21.4.2.1 Grenzen aan formele uitkeringen

In alle hiervoor besproken leerstukken ligt de norm besloten dat de vrijheid van de aandeelhouder om vermogen aan de vennootschap te onttrekken eindigt indien de aandeelhouder weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap na de uitkering in continuïteitsproblemen zal geraken. Zo dient de aandeelhouder zich ingevolge het derde lid van art. 2:216 BW te onthouden van uitkering indien hij weet of behoort te voorzien dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zal komen. De aandeelhouder die niet te goeder trouw een uitkering ontvangt, kan door de vennootschap worden aangesproken voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Daarbij is niet van belang of de aandeelhouder aan de totstandkoming van de uitkering heeft bijgedragen door uitoefening van zijn stemrecht. Niet het moment van de besluitvorming, maar dat waarop de aandeelhouder het dividend ontvangt, geldt als toetsmoment. Indien continuïteitsproblemen ten tijde van het AV-besluit tot uitkering niet voorzienbaar zijn, maar op het moment van de beoogde betaalbaarstelling van het dividend wel (behoren te) worden voorzien, dient de aandeelhouder zich dus van de (daadwerkelijke) onttrekking te onthouden. In dat geval prevaleren de belangen van de vennootschapscrediteuren bij de instandhouding van het vermogen van de vennootschap boven de belangen van de aandeelhouders bij de beoogde uitkering.1

Uit bestendigde jurisprudentie blijkt dat aandeelhouders onder omstandigheden ook op grond van art. 6:162 BW gehouden kunnen zijn tot restitutie van een ongeloorloofde uitkering.2 Daarvoor is vereist dat de aandeelhouder door uitoefening van zijn stemrecht heeft bijgedragen aan de totstandkoming van het uitkeringsbesluit, terwijl hij op dat moment ernstig rekening moest houden met een tekort. De Hoge Raad hanteert bij aansprakelijkheid vanwege onttrekkingen een lichter wetenschapsvereiste – waaraan dus sneller is voldaan – dan bij aansprakelijkheid vanwege een onrechtmatige voortzetting van verlieslatende activiteiten. Het is daarom mogelijk dat de vennootschap in die mate ondergekapitaliseerd is, dat aandeelhouders (nog) niet onrechtmatig handelen door de vennootschap haar activiteiten te laten voortzetten, maar wel onrechtmatig handelen indien zij op dat moment vermogen aan de vennootschap onttrekken. Dit onderscheid is mijns inziens terecht, nu voortzetting van de onderneming doorgaans ook in het belang van de crediteuren en overige stakeholders zal zijn, zo lang een redelijke overlevingskans bestaat. Vermogensonttrekkingen door aandeelhouders leiden daarentegen zonder meer tot crediteurenbenadeling indien daarop het faillissement van de vennootschap volgt. Bovendien dienen vermogensonttrekkingen geen bedrijfseconomisch of strategisch doel van de vennootschap op korte termijn, en hebben zij een negatief effect op de financiële weerbaarheid van de vennootschap. Bij financieel zwaar weer dienen onttrekkingen aan het eigen vermogen van de vennootschap daarom achterwege te blijven. Daarnaast leidt een onrechtmatige vermogensonttrekking in beginsel niet tot een daadwerkelijke doorbraak van aansprakelijkheid, in die zin dat de aandeelhouder kan worden aangesproken voor de vorderingen van de crediteuren op de vennootschap, maar uitsluitend tot een restitutieverplichting: de aandeelhouder dient – bij wijze van schadevergoeding – het onttrokken bedrag aan de vennootschap te restitueren en komt daardoor in dezelfde positie te verkeren als vóór de ongeoorloofde onttrekking. Ook in de Amerikaanse en Duitse rechtspraak leiden vermogensonttrekkingen vaker en sneller tot aansprakelijkheid van aandeelhouders dan de voortzetting van een verlieslatende onderneming.

Voor aansprakelijkheid vanwege een ongeoorloofde vermogensonttrekking is niet nodig dat de aandeelhouder zich ingrijpend met het beleid van de vennootschap heeft bemoeid; de onttrekking in combinatie met de genoemde wetenschap is daarvoor voldoende. Indien causaal verband bestaat tussen de uitkering en het faillissement van de vennootschap, kan de aandeelhouder op grond van art. 6:162 BW ook worden aangesproken voor eventuele schade die het bedrag van de uitkering te boven gaat. In dat geval wordt de aandeelhouder niet verweten dat hij vermogen heeft onttrokken terwijl de vennootschap op dat moment reeds was ondergekapitaliseerd, maar dat hij de onderkapitalisatie heeft veroorzaakt. Er is dan niet langer sprake van een restitutieverplichting, maar van een aansprakelijkheid voor de schade die de crediteuren ten gevolge van de onderkapitalisatie hebben geleden.

De artikelen 2:216 lid 3 en 6:162 BW leiden uitsluitend tot aansprakelijkheid indien de aandeelhouder op de hoogte was of had moeten zijn van het ongeoorloofde karakter van de uitkering.3 De faillissementspauliana biedt de curator daarnaast de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden een uitkering van de aandeelhouder te goeder trouw terug te vorderen.4 Het uitkeringsbesluit van de AV en het goedkeuringsbesluit van het bestuur kwalificeren mijns inziens als onverplichte rechtshandelingen om niet, zodat zij voor vernietiging in aanmerking komen indien de vennootschap ten tijde van de besluitvorming wetenschap van benadeling had in de zin van art. 42 Fw. Richt de curator zijn pijlen op het goedkeuringsbesluit van het bestuur, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat het bestuur ten tijde van (de goedkeuring van) de uitkering wist of behoorde te weten dat de crediteuren daardoor benadeeld zouden worden. Indien hij daarin slaagt, komt door de vernietiging van het besluit de rechtsgrond aan de dividenduitkering te ontvallen, zodat het uitgekeerde vermogen als onverschuldigd betaald van de aandeelhouder kan worden teruggevorderd. Indien de vennootschap binnen een jaar na de uitkering is gefailleerd, wordt op grond van art. 45 Fw vermoed dat de vennootschap de genoemde wetenschap van benadeling had.

De curator die constateert dat de bestuurders én de aandeelhouders op het moment van uitkering wisten of moesten weten dat de vennootschap daarna in continuïteitsproblemen zou geraken, kan kiezen wie hij op grond van art. 2:216 lid 3 BW zal aanspreken. Kiest hij ervoor om tegen de bestuurders te ageren, dan kunnen de bestuurders de aandeelhouders in vrijwaring oproepen of op hen regres nemen. De uiteindelijke draagplicht rust bij de aandeelhouders, omdat die immers door de uitkering zijn verrijkt. Ook indien uitsluitend het bestuur op de hoogte was van de continuïteitsproblemen, en de aandeelhouders de uitkering dus te goeder trouw hebben ontvangen, beschikt de curator over twee mogelijkheden. Hij kan op grond van art. 2:216 lid 3 BWageren tegen de leden van het bestuur, of met een beroep op de pauliana het goedkeuringsbesluit vernietigen en vervolgens de uitkering van de aandeelhouders terugvorderen. Slaagt de curator er in het dividend van de aandeelhouders terug te vorderen, dan gaan de bestuurders in beginsel vrijuit: het door de uitkering veroorzaakte tekort is door de terugbetaling immers ongedaan gemaakt. Ik vind het redelijk dat op deze wijze de negatieve gevolgen van een uitkering meer bij de begunstigden van de transactie komen te liggen, en de draagplicht van het bestuur daarmee de facto wordt teruggebracht tot dat deel van de uitkering dat de vennootschap niet van haar aandeelhouders kan terugvorderen. Ook in Amerika kan de aandeelhouder te goeder trouw worden aangesproken tot restitutie van vermogensonttrekking die de vennootschap achterliet met een unreasonably small capital. In Duitsland zijn aandeelhouders die te goeder trouw een uitkering ontvingen die leidde tot een Unterbilanz, eveneens gehouden tot restitutie van het dividend.

Het is ten slotte mogelijk dat de aandeelhouder vanwege zijn rol bij een vermogensonttrekking kwalificeert als feitelijke beleidbepaler.5 In dat geval kan de aandeelhouder op grond van art. 2:216 lid 4 juncto lid 3 BW worden aangesproken voor het gehele bedrag van de uitkering, ook voor dat deel dat aan zijn medeaandeelhouders is uitgekeerd. Indien causaal verband aannemelijk is tussen de uitkering en het faillissement, kan de aandeelhouder op grond van art. 2:248 lid 7 BW zelfs worden aangesproken voor het gehele tekort in faillissement. De aandeelhouder kwalificeert als feitelijke beleidsbepaler indien hij zich direct heeft bemoeid met het bestuur van de vennootschap, gecombineerd met een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Deze terzijdestelling kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de feitelijke invloed die de aandeelhouder over het bestuur uitoefent. De aandeelhouder die zich in vergaande mate bemoeit met een herfinanciering van de vennootschap, en daarbij de facto zijn wil oplegt aan het formele bestuur, kwalificeert onder omstandigheden als feitelijke beleidsbepaler. Het feit dat zijn bemoeienis met (het bestuur van) de vennootschap een eenmalig karakter had, hoeft daaraan niet in de weg te staan.