7.4 Wijzen waarop de financiering van de storting op beschermingsprefs kan plaatsvinden

De stichting continuïteit zal in de praktijk optreden als nemer van de beschermingsprefs. De stichting beschikt in de regel niet over de benodigde financiële middelen om aan haar stortingsplicht te kunnen voldoen. Zij zal derhalve extern financiering moeten aantrekken. In paragraaf 7.5 behandel ik de op dit moment meest gebruikelijke vorm van financiering, te weten die van financiering door een bank.

De hoogte van de bereidstellingsprovisie en de administratieve rompslomp dwingt vennootschappen om ook alternatieve financieringswijzen van de storting op beschermingsprefs te onderzoeken. Bij de toelaatbaarheid van deze structuren staat de vraag centraal of steeds sprake is van een reële storting. De stortingsplicht van de stichting continuïteit houdt een schuld in van de stichting aan de vennootschap. Vanuit de vennootschap bezien is de stortingsplicht een vorderingsrecht dat aanstonds bij het nemen van het aandeel opeisbaar is. De inbreng of storting dient reëel te zijn.1 In de literatuur werd – vooral in het verleden – streng de hand gehouden aan dit vereiste. Zo stelde Van der Grinten dat van een reële storting geen sprake is indien de inbreng geschiedt met middelen van de vennootschap2 en dat zich met het aandeelhouderschap niet verdraagt dat de vennootschap niet de vrije beschikking heeft over het bedrag van de deelnemende aandeelhouder, noch dat het risico van de activiteiten van de vennootschap niet wordt gedragen door de aandeelhouder.3 Ook preferent aandelenkapitaal is risicodragend kapitaal en men kan niet van twee walletjes eten door enerzijds (goedkoop) stemrecht te verkrijgen en anderzijds het risico uit te sluiten.4 Ook Maeijer en Van Solinge (sr.) stellen onder verwijzing naar rechtspraak5 dat de storting reëel moet zijn. Van een reële storting zou geen sprake zijn indien de vennootschap in wezen niet de beschikking heeft over de te storten gelden.6 Het feit dat niet van een reële storting sprake is waardoor dus niet op de beschermingsprefs is gestort, kan niet tot de conclusie leiden dat de uitgifte nietig is.7 De houder van de aandelen kan het stemrecht op de aandelen uitoefenen en de aandelen zijn dividendgerechtigd. De uitgifte als zodanig kan rechtsgeldig hebben plaatsgevonden.8 Storting op aandelen is geen constitutief vereiste voor de uitgifte. Wel zal de aandeelhouder alsnog aan zijn stortingsplicht moeten voldoen. Ook indien de storting gefinancierd zou worden door de vennootschap in de vorm van een nietige of vernietigbare lening zal dat geen gevolgen hebben voor de uitgifte van beschermingsprefs als zodanig.

In het algemeen dient dus in ogenschouw genomen te worden dat de financiering van beschermingsprefs niet als een vorm van “alpinisme” beschouwd wordt. Bij voorkeur dient de structuur recht-toe-recht-aan te zijn zonder gekunstelde fratsen. De activistische aandeelhouder of overvaller zal het in een eventuele rechtszaak hard tegen hard spelen. Indien de structuur als een truc wordt bestempeld, kan de vennootschap al snel op achterstand komen in de rechtszaal.