5.2.3.4 OK-beheerders

Een wat andere positie dan die van OK-bestuurders en OK-commissarissen, komt toe aan OK-beheerders, onder meer omdat de OK-beheerder geen wettelijke taakomschrijving heeft. OK-beheerders kunnen jegens de rechtspersoon of derden aansprakelijk zijn bij onbehoorlijke vervulling van hun beheerstaak.1 De grondslag voor aansprakelijkheid vormt dan art. 6:162 BW.2

Hiernaast kunnen OK-beheerders aansprakelijk zijn als feitelijk bestuurder.3 OK-beheerders vallen niet onder het bereik van art. 2:138/248 lid 7 BW. Kwalificeert een OK-beheerder als feitelijk bestuurder, dan kan hij mijns inziens aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van art. 2:138/248 BW, hoe onwenselijk dat ook is.4

Uit de parlementaire geschiedenis volgt slechts dat de aansprakelijkheid van OK-beheerders niet is beperkt tot gevallen van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid.5 Daaruit volgt niet duidelijk welke aansprakelijkheidsnorm dan te gelden heeft voor OK-beheerders. In Vikariën oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland dat de ernstig verwijt-norm ‘in de gegeven omstandigheden’ ook geldt voor de aansprakelijk gestelde OK-beheerder, omdat hij kwalificeerde als feitelijk bestuurder.6 In hoger beroep merkte het Hof Arnhem-Leeuwarden de OK-beheerder niet aan als feitelijk bestuurder, en oordeelde het hof dat een OK-beheerder slechts aansprakelijk is als hij niet heeft gedaan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwame aandelenbeheerder mocht worden verwacht.7 Die norm lijkt sterk op een eerder door Josephus Jitta bepleite aansprakelijkheidsnorm: van aansprakelijkheid van OK-beheerders kan enkel sprake zijn als zij in strijd handelen met wat een redelijk handelend houder van aandelen ten titel van beheer in het maatschappelijk verkeer betaamt. De invulling van die aansprakelijkheidsnorm vergt evengoed een beoordeling van de omstandigheden van het geval,8 en ook hier past een terughoudende toetsing.9 Ook die norm biedt de rechter daarmee voldoende mogelijkheid de specifieke omstandigheden waaronder de OK-beheerder zijn taak dient uit te oefenen mee te wegen. Rechtbank en hof wijzen in Vikariën terecht toepassing van de ernstig verwijt-norm op de OK-beheerder af. De ratio van de ernstig verwijt-norm, het voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen,10 gaat volgens mij niet op voor OK-beheerders.11