AB 2023/218:Openbaar vaarwater. Bijzonder gebruik. Woonark publiekrechtelijk toegestaan. Mag gemeente gebruikmaken van haar eigenaarsbevoegdheden om woonark te verwijderen? Geen misbruik van bevoegdheid. Geen doorkruising.

AB 2023/218

Openbaar vaarwater. Bijzonder gebruik. Woonark publiekrechtelijk toegestaan. Mag gemeente gebruikmaken van haar eigenaarsbevoegdheden om woonark te verwijderen? Geen misbruik van bevoegdheid. Geen doorkruising.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Openbaar vaarwater. Bijzonder gebruik. Woonark publiekrechtelijk toegestaan. Mag gemeente gebruikmaken van haar eigenaarsbevoegdheden om woonark te verwijderen? Geen misbruik van bevoegdheid. Geen doorkruising.

Samenvatting

Vast staat dat de woonark in planologisch opzicht was toegelaten en voor de aanwezigheid van de woonark geen vergunning was vereist. Voor dit geval komt dan ook geen betekenis toe aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag in hoeverre na het geven van publiekrechtelijke toestemming tot gebruik van overheidseigendom nog plaats is voor weigering van privaatrechtelijke toestemming.

Het hof heeft geoordeeld dat het de Gemeente in beginsel vrijstaat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en om de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Ook heeft het geoordeeld dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden, en dat de Wro het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit. Deze uitgangspunten brengen met zich dat de planologische bestemming met het daaraan verbonden overgangsrecht de rechten van de Gemeente als eigenaar van het waterperceel jegens verweerder onverlet laat. De Gemeente mocht haar eigenaarsbevoegdheden ook inzetten om publieke belangen te behartigen.

De gemeente kan daarom met een beroep op haar eigendomsrecht de op grond van het bestemmingsplan aan verweerder toekomende gebruiksmogelijkheden verdergaand beperken dan mogelijk is op grond van de Wro, op grond van aan die wet ontleende bevoegdheden of op grond van het bestemmingsplan met het daaraan verbonden overgangsrecht. De gemeente mag zich daarbij ook op andere belangen dan de (eigen) eigenaarsbelangen beroepen om met gebruikmaking van haar eigenaarsrecht een einde te maken aan de mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen.

Partij(en)

Arrest in de zaak van:

Gemeente Kaag en Braassem, te Roelofarendsveen, eiseres tot cassatie, advocaat: M.W. Scheltema,

tegen

Verweerder, verweerder in cassatie, advocaat: J.P. van den Berg.

Uitspraak

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a.

de vonnissen in de zaak C/09/575420 / HA ZA 19-646 van de rechtbank Den Haag van 11 september 2019 en 26 februari 2020;

b.

de arresten in de zaak 200.278.627/01 van het gerechtshof Den Haag van 30 juni 2020 en 28 september 2021.

De Gemeente heeft tegen het arrest van het hof van 28 september 2021 beroep in cassatie ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van verweerder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

In 2016 heeft verweerder van zijn vader een woonark gekocht. De woonark lag in ieder geval vanaf 2013 op een plek aan het openbaar vaarwater de Drecht (hierna ook: de ligplaats).

(ii)

De woonark lag aangemeerd aan een perceel grond (hierna ook: het aanpalende perceel) dat eigendom is van derden. De woonark was uitsluitend bereikbaar via de Drecht.

(iii)

Bij brief van 4 december 2017 heeft de Gemeente aan verweerder meegedeeld dat de woonark is gelegen in water dat aan de Gemeente toebehoort, dat hem geen toestemming is verleend om zijn woonark in het water van de Gemeente aan te meren, en dat de Gemeente alleen bereid is om een (huur)overeenkomst met hem te overwegen indien verweerder overeenstemming zou hebben bereikt over het gebruik van het aanpalende perceel met de eigenaar daarvan, zodat de woonark via land bereikbaar is en op de gemeentelijke riolering kan worden aangesloten. Nu daarvan niet is gebleken, heeft de Gemeente verweerder gesommeerd de locatie binnen 28 dagen te ontruimen, omdat verweerder volgens de Gemeente het water zonder recht of titel in gebruik heeft en daarmee een onrechtmatige inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Gemeente.

(iv)

Bij besluit van 28 mei 2018 heeft de gemeenteraad het voor de ligplaats geldende bestemmingsplan gewijzigd. Daarbij is de bestemming woonschepenplaats voor de ligplaats vervallen.

(v)

Verweerder heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling1. heeft geoordeeld dat de gemeenteraad niet voldoende heeft onderbouwd dat het opnieuw toekennen van een woonbestemming voor het legaal aanwezige woonschip van verweerder wegens nieuwe planologische inzichten niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Bovendien heeft de gemeenteraad onvoldoende gemotiveerd dat er zicht bestaat op een termijn waarbinnen het woonschip (wegens het ontbreken van een privaatrechtelijke gebruikstitel) zal worden verwijderd. De Afdeling heeft het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan daarom vernietigd, voor zover het de vaststelling van het plandeel met bestemming “water” ter plaatse van het woonschip van verweerder betreft.

(vi)

Op 26 oktober 2020 heeft de gemeenteraad een gewijzigd bestemmingsplan vastgesteld. In dit gewijzigde bestemmingsplan is de woonark opnieuw wegbestemd.

2.2

In deze procedure vordert de Gemeente, voor zover in cassatie van belang, dat verweerder wordt veroordeeld om de woonark te verwijderen en verwijderd te houden en om een vergoeding voor het gebruik van het waterperceel te betalen. De rechtbank2. heeft de vorderingen toegewezen.

2.3

Het hof3. heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover verweerder daarin is veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de woonark en die vordering van de Gemeente afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“8.1 Verweerder heeft zich tegen de vordering van de Gemeente (…) verweerd met een beroep op de doorkruisingsleer en met de stelling dat de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid maakt, omdat zij weigert om verweerder privaatrechtelijke toestemming te geven voor het gebruik van het waterperceel.

8.2 Bij beoordeling van dat verweer en de grieven die daarop gebaseerd zijn neemt het hof tot uitgangspunt dat het de Gemeente in beginsel vrij staat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Ten aanzien van openbare zaken met een publieke bestemming, zoals wegen en openbare wateren, geldt immers dat de rechthebbende het gebruik van een dergelijke zaak door anderen overeenkomstig die publieke bestemming heeft te dulden. Het onderwerpen van dergelijk gebruik aan privaatrechtelijke voorwaarden is niet toegestaan. Gaat het echter om bijzonder gebruik, dat wil zeggen een gebruik dat een bijzonder beslag op de openbare zaak legt, dan is privaatrechtelijke regulering wel mogelijk, althans voor zover daarmee geen publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist en de eigenaarsbevoegdheid niet wordt misbruikt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden.

8.3 Bij de vraag of er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling, moet worden onderzocht of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. (…)

8.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de woonark van verweerder in het waterperceel legaal was afgemeerd, in die zin dat de publiekrechtelijke voorschriften het afmeren van de woonark ter plaatse toestonden en dat daarvoor geen afzonderlijke vergunning was vereist. De door de Gemeente doorgevoerde wijziging van het bestemmingsplan in 2018, waarmee de woonark werd wegbestemd, bracht daarin op zichzelf geen verandering: door het overgangsrecht zou de woonark ter plaatse mogen blijven liggen. De publiekrechtelijke regeling met betrekking tot het wijzigen van het bestemmingsplan, voorzag er dus niet in dat de woonark zou moeten worden verwijderd en gaf de Gemeente dus ook geen bevoegdheid die verwijdering te bewerkstelligen.

8.5 De Gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij haar eigenaarsbelangen nastreeft en dat er reeds om die reden van een doorkruising van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) geen sprake is. De door haar genoemde belangen kunnen naar het oordeel van het hof echter niet worden aangemerkt als eigenaarsbelangen, maar zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening. De Gemeente heeft immers aangevoerd wel bereid te zijn een gebruiks- of huurovereenkomst (of een koopovereenkomst) te sluiten met eigenaren van woonarken, maar dat in dit geval niet te willen doen omdat verweerder geen eigenaar is van de aanpalende grond. Een gebruiks- of huurovereenkomst zou de eigenaren van die grond opzadelen met overlast en onnodige procedures. De Gemeente hanteert bovendien een uitsterfbeleid voor woonarken (…). Daarbij vindt de Gemeente het onwenselijk dat de woonark niet vrij toegankelijk is voor hulpdiensten (…). De Gemeente heeft bovendien gesteld een einde te willen maken aan de publiekrechtelijke mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen. Daarvoor is volgens de Gemeente nodig dat verweerder ook feitelijk geen gebruik meer kan maken van de ligplaats omdat hij anders onder het overgangsrecht komt te vallen (…).

8.6.1 Hoewel de Wro de toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden van een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit, mag die toepassing geen misbruik van bevoegdheid opleveren. De wijze waarop de Gemeente thans haar bevoegdheid als eigenaar inzet, levert echter een dergelijk misbruik op. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.

8.6.2 Zoals de rechtbank terecht overwoog maakt de eigenaar van de woonark zonder recht of titel gebruik van het waterperceel van de Gemeente. Toen de woonark in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, is de Gemeente niet opgekomen tegen de inbreuk op haar eigendom. De Gemeente heeft de situatie ter plaatse geaccepteerd, kennelijk mede omdat de eigenaar van de aanpalende grond akkoord was met de woonark (…). In 2016 liet de Gemeente nog aan de rechtsvoorganger van verweerder weten dat het niet noodzakelijk werd geacht om de woonark te verplaatsen (…). Dat de Gemeente, naar zij stelt, pas eigenaar is geworden van het waterperceel als gevolg van de regeling van aanwas en afslag en daarom lange tijd niet kon handhaven, is niet doorslaggevend. In ieder geval in 2010 heeft de Gemeente een voorganger van verweerder (…) bericht dat het waterperceel eigendom van de Gemeente was en dat hij huur zou moeten betalen. Toen de (veel grotere) woonark (die later van verweerder werd) in 2013 ter plaatse werd afgemeerd, had de Gemeente zich daartegen dus als eigenaar al kunnen verzetten.

8.6.3 Pas nadat een geschil was ontstaan tussen verweerder en de eigenaren van het grondperceel en nadat de Gemeenteraad de situatie ter plaatse planologisch wilde wijzigen, is de Gemeente zich op haar positie als eigenaar gaan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen doet zij dat echter niet om haar belangen als eigenaar te beschermen, maar primair om te voorkomen dat de woonark onder het overgangsrecht valt en verder om te voorkomen dat de eigenaar van het grondperceel problemen met verweerder ondervindt.

8.6.4 Op grond van het publiekrecht zou de woonark van verweerder ondanks de gewijzigde planologische inzichten bij de Gemeenteraad onder het overgangsrecht vallen en dus bij een wijziging van het bestemmingsplan (publiekrechtelijk) legaal ter plaatse kunnen blijven liggen. Voor alle duidelijkheid: uit overweging 54.4 van de uitspraak van de Afdeling volgt dat uitsluitend het gebruik van de woonark als woning niet als bestaand gebruik onder het overgangsrecht valt. Het overgangsrecht beschermt wel het recht om ter plaatse een ligplaats te hebben. Het publiekrecht geeft de Gemeente, met andere woorden, niet de bevoegdheid om de verwijdering van de woonark die zij jarenlang heeft toegestaan, te bewerkstelligen. De inzet van haar privaatrechtelijke bevoegdheid als eigenaar is volgens de eigen stellingen van de Gemeente juist noodzakelijk omdat zij met het publiekrecht niet de door haar gewenste verwijdering van de woonark kan bewerkstelligen. De Gemeente zet, met andere woorden, haar bevoegdheid als eigenaar in dit geval in om de werking van het publiekrechtelijke overgangsrecht illusoir te maken. Daarmee dreigen door de inzet van het privaatrecht de rechten van verweerder op grond van het overgangsrecht teniet te worden gedaan.

8.6.5 Het overgangsrecht dient mede ter bescherming van eigenaren zoals verweerder, die daardoor bij een wijziging van de planologische inzichten van de Gemeenteraad niet op stel en sprong hoeven plaats te maken. Toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden op een manier die ertoe strekt dat verweerder de woonark moet verwijderen, ondergraaft die bescherming. Daarvoor zijn de rechten die de Gemeente als eigenaar toekomen echter niet bedoeld.

8.6.6 De Gemeente komt bovendien niet op voor haar eigen belangen, maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. De Gemeente heeft niet onderbouwd hoe haar belangen als eigenaar daarmee zijn gediend. Het zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening of volkshuisvesting die de Gemeente met een beroep op haar positie als eigenaar wil dienen. Dat het de Gemeente feitelijk om andere belangen dan haar eigen belangen als eigenaar gaat, blijkt ook uit het feit dat zij de woonark ter plaatse jarenlang (in ieder geval sinds maart 2013, toen de ark van verweerder ter plaatse is afgemeerd (…)) heeft geaccepteerd. Onder die omstandigheden maakt de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid om nu als eigenaar geen toestemming voor het gebruik van het waterperceel te verlenen en de verwijdering van de woonark na te streven. Van enig zwaarwegend belang dat haar handelen rechtvaardigt, is in het licht van het voorgaande geen sprake.

(…)

8.8 De conclusie is dan ook dat de Gemeente, door haar eigenaarsbevoegdheden aan te willen wenden om te voorkomen dat de woonark wordt beschermd door het overgangsrecht en de Gemeente geen (zwaarwegend) eigen belang heeft om het gebruik van het waterperceel niet langer toe te staan, misbruik van haar bevoegdheid maakt.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Het oordeel van het hof komt erop neer dat de wijze waarop de gemeente in dit geval haar eigenaarsbevoegdheden heeft ingezet misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat daarmee de rechten van verweerder op grond van het overgangsrecht teniet worden gedaan en de planologische bescherming die verweerder toekomt onaanvaardbaar wordt ondergraven.

3.2

Onderdeel 2.1 van het middel klaagt onder meer dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de gemeente met een beroep op haar eigendomsrecht de op grond van het bestemmingsplan aan verweerder toekomende gebruiksmogelijkheden verdergaand kan beperken dan mogelijk is op grond van de Wro, op grond van aan die wet ontleende bevoegdheden of op grond van het bestemmingsplan met het daaraan verbonden overgangsrecht. Het klaagt ook dat onjuist is het oordeel van het hof voor zover daarin ligt besloten dat de gemeente zich alleen op (eigen) eigenaarsbelangen kan beroepen om met gebruikmaking van haar eigenaarsrecht een einde te maken aan de mogelijkheid om ter plaatse met een woonark te liggen.

3.3

In cassatie staat vast dat het bestemmingsplan zich aanvankelijk niet verzette tegen de aanwezigheid van de woonark op de ligplaats, en dat na de wijziging van het bestemmingsplan die aanwezigheid onder het overgangsrecht was toegestaan. Verder staat vast dat voor de aanwezigheid van de woonark geen vergunning was verleend en ook niet was vereist. De aanwezigheid van de woonark was dus in planologisch opzicht toegelaten, maar daarvoor was niet publiekrechtelijke toestemming gegeven. Voor dit geval komt dan ook geen betekenis toe aan de rechtspraak van de Hoge Raad4. over de vraag in hoeverre na het geven van publiekrechtelijke toestemming tot gebruik van overheidseigendom nog plaats is voor weigering van privaatrechtelijke toestemming.

3.4

Het hof heeft geoordeeld dat het de Gemeente in beginsel vrijstaat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en om de daaraan verbonden rechten uit te oefenen. Ook heeft het geoordeeld dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden, en dat de Wro het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit. Deze — in cassatie terecht niet bestreden — uitgangspunten brengen, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, met zich dat de planologische bestemming met het daaraan verbonden overgangsrecht de rechten van de Gemeente als eigenaar van het waterperceel jegens verweerder onverlet laat. De Gemeente mocht haar eigenaarsbevoegdheden ook inzetten om publieke belangen5. te behartigen.

3.5

Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de hiervoor in 3.2 weergegeven klachten slagen. Dat geldt ook voor de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 2.5. De overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven geen behandeling.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

—

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 september 2021;

—

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

—

veroordeelt verweerder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 964,21 aan verschotten en € 2.600 voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien verweerder deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Noot

Auteur: G.A. van der Veen

1.

Plaats van dit arrest. Dit arrest gaat over bijzonder gebruik van een openbaar vaarwater, de Drecht in Leimuiden. Het arrest stelt aan de orde of de gemeente zich als eigenaar van dat water tegen dat gebruik mag verzetten, terwijl er geen publiekrechtelijke belemmeringen voor dat gebruik bestaan. Blijkens het arrest mag de gemeente de behartiging van diverse belangen ten grondslag leggen aan de weigering om het bewuste gebruik te laten voortduren. De gemeente hoeft zich weinig gelegen te laten liggen aan publiekrechtelijke regelingen en ontmoet geen al te indringende toetsing van de door haar gestelde belangen. Zo past het arrest goed bij een eerder arrest van het Amsterdamse Hof over een aanlegsteiger (Hof Amsterdam 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:542, AB 2021/261 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen, Gst. 2021/93 m.nt. W. Lever) en het bekendere arrest Chidda (HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, AB 2005/58 m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2007/58 m.nt. J. Hijma), waarin de burgerlijke rechter ook vrij ruime ranges van gestelde belangen billijkte. In de zaak over de steiger ging het, net als in het bovenstaande arrest, om bijzonder gebruik van een openbaar water. De zaak Chidda handelde over een vereiste privaatrechtelijke toestemming voor een gebruikswijziging van een haventerrein. De gestelde belangen komen onder punt 4 terug.

2.

Openbaar vaarwater en bijzonder gebruik. De Drecht is zonder veel omhaal van woorden aangemerkt als openbaar water en het liggen van de ark als bijzonder gebruik.

J.A.F. Peters constateert in zijn noot bij dit arrest in JB 2023/84, onder verwijzing naar het vonnis van de Rechtbank (Rb. Den Haag 26 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:1591) en het arrest van het Hof (Hof Den Haag 28 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1741), dat niet ter discussie is dat de Drecht een openbaar vaarwater is. Zoals HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, AB 2022/245 m.nt. P.J. Huisman, NJ 2022/194 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Staat/Kerkewaard) bevestigt, is het feitelijke gebruik van het water bepalend voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is. Indien daaruit blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn openbare vaarwateren. Blijkbaar kon over die status van de Drecht niet in redelijkheid getwist worden.

Evenmin is erover getwist dat het innemen van een ligplaats met een woonark bijzonder gebruik is, dat de eigenaar niet hoeft te dulden (r.o. 3.4). Uit het net genoemde arrest Kerkewaard volgt dat het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, afhankelijk is van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden, met dien verstande dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. In dat arrest bleek ook gebruik van de overnachtingshaven deel uit te maken van het gewone economische verkeer op de Waal, en dus gewoon gebruik. Daaraan deed kennelijk niet af dat zulk liggen best een stevig beslag op die haven kan leggen, tenzij men niet redeneert vanuit de aldus vaak of steeds bezette haven maar vanuit slechts tijdelijk aanwezige schepen. Daarentegen is rondvaren in een rondvaartboot, wat toch minder beslag op een zaak hoeft te leggen, wel als bijzonder gebruik van een openbaar vaarwater aangemerkt (Rb. Amsterdam (Pres.) 19 april 1990, ECLI:NL:RBAMS:1990:AN1140 (Sail ‘90)). Ook het drijven van handel met een vaartuig op het kanaal van Amsterdam naar de Merwede te Gorinchem is bijzonder gebruik, getuige het klassieke arrest Parlevinker (HR 17 januari 1941, ECLI:NL:HR:1941:13, NJ 1941/644 m.nt. P. Scholten). Zie voor verdere jurisprudentie J. Sluysmans en N. van Triet, ‘Openbare zaken vanuit (Nederlands) privaatrechtelijk perspectief’, in: L. Wiggers-Rust, S. Lierman e.a. (red.), Goederen met een publieke bestemming naar publiek- en privaatrecht: (private) eigendom en algemeen belang (Platform voor publiek- en privaatrecht in dialoog – reeks nr. 4), Zutphen 2023, p. 61–62.

Het liggen met een woonboot lijkt me hoe dan ook bijzonder gebruik, omdat de woonboot ergens permanent ligt. Die permanente immobiele bezetting maakt de woonboot anders dan de onderweg zijnde overnachtende schepen, de rondvaartboot en de Parlevinker. Hoe dan ook, in zijn noot beproeft Peters een argument waarom ook het liggen met een woonark gewoon gebruik zou kunnen zijn. In zijn optiek zou dat bijvoorbeeld denkbaar zijn, wanneer de woonark erg lang aanwezig was geweest. Hij wijst op r.o. 4.3 van het vonnis van de Rechtbank, waaruit blijkt dat ter plekke sinds 1967 een woonboot is afgemeerd. De gewraakte woonboot ligt er aanzienlijk korter, in elk geval sinds 2013. De nadruk die de Hoge Raad in het arrest Kerkewaard legt op de plaatselijke gewoonte, zou inderdaad kunnen betekenen dat gebruik op enig moment van kleur zou kunnen verschieten. Dat zou de toch al matige rechtszekerheid door de soms onduidelijke grens tussen gewoon en bijzonder gebruik geen goed doen.

Wellicht is het daarom het meest wijs om uit te gaan van de volgende regels, deels wel en deels niet ontleend aan het arrest Kerkewaard. Gewoon gebruik is verkeersgebruik. Afhankelijk van de plaatselijke gewoonte kunnen daar aanpalende gebruiksvormen bij horen, zoals overnachten in de overnachtingshaven. Dat hoeft niet steeds zo te zijn, want overnachten is niet overal (de) gewoon(te). Zo zou ook ander gebruik met een zeker “verkeersgehalte” soms wel en soms niet tot het verkeersgebruik gerekend kunnen worden, wederom afhankelijk van de plaatselijke gewoonte. Legt een gebruik daarentegen permanent beslag op één dezelfde locatie, of op nagenoeg dezelfde locatie, dan is dat niet tot verkeersgebruik te rekenen en dus zonder meer bijzonder gebruik. Zo bezien, is de gewoonte relevant voor de beoordeling van de randen van verkeersgebruik als gewoon of bijzonder gebruik. Wat geen verkeersgebruik is, is bijzonder gebruik en dat kan niet door een gewoonte op zichzelf op enig moment gewoon gebruik worden.

3.

De rol van het publiekrechtelijk kader. Het publiekrechtelijke kader in deze zaak omvat het geldende bestemmingsplan en nogal in de zijlijn de door P-G Snijders in zijn conclusie voor dit arrest genoemde Schepenverordening Kaag en Braassem 2009 (ECLI:NL:PHR:2022:1149). In r.o. 3.3 stelt de Hoge Raad vast dat in deze zaak geen publiekrechtelijke regels golden die het gebruik verboden of aan een vergunningplicht verbonden.

Dat maakt deze kwestie anders dan die uit de arresten over het innemen van een standplaats in parkeergebied (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, AB 2009/327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere)) en het plaatsen van een steiger in openbaar water (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap Rijnland/Götte)).

In beide zaken was de benodigde publiekrechtelijke toestemming voor het bewuste gebruik verleend, door bestuursorganen van hetzelfde openbaar lichaam dat privaatrechtelijk optrad. In het eerste arrest ging het om een vergunning op grond van de APV, in het tweede om een ontheffing op grond van de Waterschapskeur. In beide arresten wordt veel gewicht toegekend aan die verkregen toestemming, zij het geen beslissende. In de zaak over de standplaats had de gemeente, nu een vergunning was verleend voor het innemen van een staanplaats, bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar tot uitgangspunt te nemen dat de gegadigde voor de standplaats door de verlening van de vergunning was gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Die in de literatuur wel “beginselgerechtigdheid” genoemde situatie bracht met zich dat een weigering van de privaatrechtelijke gebruikstoestemming misbruik van bevoegdheid oplevert, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de gegadigde, niet tot die weigering heeft kunnen komen. Die nogal harde benadering waarbij alleen zwaarwegende belangen de overheidseigenaar konden laten ontsnappen aan het misbruikoordeel, komt zo niet terug in het tweede arrest. Het Waterschap was niet reeds op grond van het verlenen van de ontheffing gehouden om privaatrechtelijke toestemming tot dat bijzondere gebruik te geven. Een verleende ontheffing impliceert niet zonder meer een privaatrechtelijke toestemming tot een bepaald bijzonder gebruik. De formulering “impliceert niet zonder meer” zou echter nog wel gezien kunnen worden als een uitgangspunt dat een overheid na een verleende publiekrechtelijke toestemming niet al te makkelijk meer tot een privaatrechtelijke weigering mag komen. Zo zou dan de “beginselgerechtigdheid” misschien wat afgezwakt zijn, maar nog wel gelden. Zie ook P. Huisman en M. van Rooij, ‘Van de openbare weg tot De Vaandeldrager: zaken met een publieke bestemming — naar Nederlands publiekrecht —’, in: L. Wiggers-Rust, S. Lierman e.a. (red.), Goederen met een publieke bestemming naar publiek- en privaatrecht: (private) eigendom en algemeen belang (Platform voor publiek- en privaatrecht in dialoog – reeks nr. 4), Zutphen 2023, p. 35–36.

Hier gelden geen publiekrechtelijke belemmeringen van verboden behoudens vergunningen of ontheffingen. Er is dus publiekrechtelijk niets verboden. Het feit dat hier publiekrechtelijk juist niets is verboden, blijkt in het arrest met zich te brengen dat de overheid als eigenaar veel ruimte voor gebruiksweigeringen krijgt. Immers, er is geen beginselgerechtigdheid die aan een vergunning of ontheffing wordt ontleend. In zijn conclusie voor dit arrest vraagt de P-G zich af of een publiekrechtelijke toestemming niet volgt uit de Schepenverordening Kaag en Braassem 2009, die in art. 7 lid 2 een algehele vrijstelling bevat voor het liggen met een woonschip op een plaats waar het bestemmingsplan dat toestaat (ECLI:NL:PHR:2022:1149, overweging 3.28). Hij constateert vervolgens dat de verordening als voornaamste weigeringsgrond voor een ligplaatsvergunning kent dat het woonschip belemmeringen veroorzaakt voor het verkeer op het water, en dat het daar in casu niet om gaat. Dat begrijp ik. Ook dan echter zou men uit die algemene vrijstelling nog wel een soort beginselgerechtigdheid hebben kunnen afleiden. Wat is materieel immers het verschil tussen een toestemming die blijkt uit een vrijstelling uit een algemeen verbindend voorschrift en een toestemming die volgt uit een beschikking waarmee in concreto een verbod uit een algemeen verbindend voorschrift is opgeheven? In beide gevallen heeft een toetsing plaatsgevonden. Men zou dus ook best een beginselgerechtigdheid hebben kunnen afleiden uit een algemene vrijstelling uit een algemeen verbindend voorschrift. Dat zou dan met zich hebben kunnen brengen, dat tegen die beginselgerechtigdheid de door de gemeente gestelde, en nog te bespreken, belangen afgewogen hadden kunnen worden. In het arrest zien we nu echter zonder enige afweging aan het slot van r.o. 3.4 de conclusie dat de gemeente haar eigenaarsbelangen mocht inzetten om publieke belangen te behartigen.

Daar komt in dit geval bij, dat het bestemmingsplan juist voor de onderhavige woonark nogal wat ontwikkelingen heeft doorgemaakt. Zie r.o. 2.1. De gemeenteraad had het geldende bestemmingsplan gewijzigd door de bestemming woonschepenplaats weg te bestemmen. Dat strandde bij de Afdeling bestuursrechtspraak. De gemeenteraad heeft daarna een gewijzigd bestemmingsplan vastgesteld, waarin de woonark opnieuw is wegbestemd. Dan nog was de woonark echter blijvend toegestaan krachtens overgangsrecht, zo staat in cassatie vast (r.o. 3.3). Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof in deze specifieke constellatie, waar de publiek- en privaatrechtelijke procedures ongeveer gelijk opliepen, redenen zag om de gemeente van misbruik van bevoegdheid te betichten. Het Hof markeerde onder meer dat de gemeente had gesteld via deze privaatrechtelijke weg (mede) belangen van ruimtelijke ordening te behartigen. Volgens het Hof was de gemeente zo de beschermende werking van het overgangsrecht aan het ondergraven (r.o. 8.5 en 8.6.5).

Die achtergrond blijft bij de Hoge Raad buiten beeld. De Hoge Raad houdt het in het arrest bij de harde hoofdregel dat de Wet op de ruimtelijke ordening het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit. Dat uitgangspunt was in cassatie terecht niet bestreden. Dat uitgangspunt brengt met zich dat planologische bestemming met het daaraan verbonden overgangsrecht de rechten van de gemeente als eigenaar van het waterperceel onverlet laat. Die harde regel is bekend van HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, AB 1991/659 m.nt. FHvdB, NJ 1991/691 m.nt. MS (Kunst‑ en Antiekstudio Lelystad) en HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, AB 2005/58 m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2007/58 m.nt. J. Hijma (Chidda). Die harde regel geldt dus nog steeds. Dat hoeft niet te verbazen. Minder vanzelfsprekend lijkt mij echter, dat deze harde regel geen ruimte laat voor een nadere beoordeling in concreto van argumenten die voor of tegen het door het Hof geconstateerde misbruik van bevoegdheid pleiten, bijvoorbeeld via een inhoudelijke beoordeling van de door de gemeente gestelde belangen.

4.

De belangen die een weigering mogen schragen. Het Hof beoordeelde of de gemeente valide redenen had om zich tegen het gebruik te verzetten. Dat deed de P-G in zijn conclusie ook. Hij achtte de vraag of de gemeente valide redenen had om te weigeren zelfs de vraag waar het in dit geding om gaat (overweging 3.31). Anders dan het Hof, achtte hij de gemeentelijke redenen wel valide.

Blijkens de in r.o. 2.1 van het arrest geciteerde gemeentelijke brief van 4 december 2017 was de gemeente alleen bereid om een (huur)overeenkomst te overwegen indien de gebruiker overeenstemming zou hebben bereikt over het gebruik van het aanpalende perceel met de eigenaar daarvan, zodat de woonark via land bereikbaar is en op de gemeentelijke riolering kan worden aangesloten. Volgens overweging 2.2 uit de conclusie van de P-G verwees de gemeente voor deze redenen naar haar beleid om uitsluitend ligplaatsen te verhuren of te verkopen als de gebruiker van de woonark ook eigenaar is van de aanliggende gronden. Hiermee wordt ook voorkomen dat eigenaars van aanliggende gronden, zoals in dit geval de familie die eigenaar is van het aanpalende perceel, onnodig met een last worden opgezadeld. Daarnaast is het vanuit oogpunt van volkshuisvesting van belang dat een woonark vrij toegankelijk is voor derden en dat hulpdiensten op eenvoudige wijze de woonark kunnen bereiken, aldus de gemeente. Verder was uit het oogpunt van ruimtelijke ordening van belang dat de ligplaats inmiddels publiekrechtelijk is wegbestemd.

De Hoge Raad houdt het erop dat de gemeente haar eigenaarsbevoegdheden ook mocht inzetten om publieke belangen te behartigen (r.o. 3.4, in fine). Die kunnen dus zijn het tegengaan van de werking van overgangsrecht bij het bestemmingsplan en/of het voorkomen van (in wezen) burenruzies over gebruik van aanpalende gronden bij een woonark en/of de toegankelijkheid van de woonark voor derden en/of hulpdiensten. Het arrest van de Hoge Raad laat in het midden wat van dat alles nu wel of niet een dragend publiek belang is. Dat is jammer, alleen al omdat Hof en P-G allebei met veel aandacht toch tot verschillende beoordelingen kwamen.

Het arrest ligt nu wel een beetje in de lijn van het onder punt 1 van deze annotatie genoemde arrest van het Amsterdamse Hof over een aanlegsteiger (Hof Amsterdam 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:542, AB 2021/261 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen, Gst. 2021/93 m.nt. W. Lever). Daar betreurden wij dat het Hof een opzegging van het gebruik van een aanlegsteiger naar ons idee vlot aanvaardde met een beroep op gewenst eigen gebruik. In het hierboven al meermaals genoemde arrest Chidda (HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, AB 2005/58 m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2007/58 m.nt. J. Hijma) gaat het ten slotte om een heel groot geldelijk belang dat de gemeente inriep om een privaatrechtelijke bestemmingswijziging tegen te houden. Dat vond genade bij de Hoge Raad, maar daar was dan ten minste nog in de parlementaire geschiedenis van het daar spelende artikel 6:259 lid 1 BW te lezen dat het bij het algemeen belang als daar bedoeld kan gaan om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard, zoals planologische belangen, maar ook financieel-economische belangen. In het arrest Chidda zat in ieder geval een kenbare beoordeling van de door de gemeente aangevoerde belangen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.