3.1 Inleiding

71. Veel achterstellingen berusten niet op de wet maar op een overeenkomst van achterstelling. Die overeenkomsten zijn niet wettelijk geregeld, op artikel 3:277 lid 2 BW na. De achterstelling en de gevolgen daarvan moeten dus worden geregeld in de overeenkomst van achterstelling. Daarmee geven de overeenkomsten van achterstelling in de praktijk vorm aan het recht rondom achtergestelde vorderingen.

De kern van de verschillende toepassingen van achtergesteld vermogen is steeds dat de achtergestelde schuldeiser aan de schuldenaar vermogen verschaft dat bedoeld is om duurzaam onderdeel van diens vermogen te blijven en dat die achtergestelde schuldeiser met die verstrekking een groter risico draagt dan andere schuldeisers. Achtergesteld vermogen dient dus vaak als alternatief voor eigen vermogen.1

Overeenkomsten van achterstelling worden in veel verschillende situaties gebruikt.2 Zo worden bijvoorbeeld ‘intercompany’-vorderingen vaak achtergesteld op verzoek van een externe financier. Meer specifiek worden in het kader van een concernfinanciering vaak achterstellingen verbonden aan regresvorderingen en vorderingen waarin medeschuldenaren kunnen subrogeren.3 Daarnaast verstrekken banken zo nu en dan achtergesteld krediet.4 Er bestaan ook investeringsfondsen die zich volledig richten op het verstrekken van achtergestelde leningen.5 Verder worden in het kader van reddingspogingen regelmatig bestaande schulden achtergesteld bij schulden die bij die reddingspoging worden aangegaan.6 Ook verstrekt de overheid incidenteel achtergestelde leningen ter ondersteuning van maatschappelijk relevante ondernemingen.7

Deze toepassingen van achtergestelde vorderingen zijn allemaal betrekkelijk incidenteel. Ze komen relatief weinig voor of betreffen relatief kleine bedragen. De achterstellingsovereenkomst wordt dan ook doorgaans specifiek voor die situatie opgesteld.

Daarnaast bestaan enkele situaties waar het achterstellen van een vordering min of meer standaardgebruik is. Daarbij lijken de gebruikte overeenkomsten van achterstelling bovendien onderling veel op elkaar. Die achterstellingsovereenkomsten worden veelal gebaseerd op daarvoor opgestelde modellen. De nadruk ligt hierna op dergelijke veel voorkomende achterstellingsovereenkomsten.

72. De beschrijving van veel voorkomende overeenkomsten van achterstelling in dit hoofdstuk dient als aanloop naar de analyse in de latere hoofdstukken en ter nadere bepaling van het onderwerp. Bij deze beschrijving ligt de nadruk op de situaties waarin achterstellingen worden toegepast, de wijze waarop de achterstelling vorm wordt gegeven en de daardoor opgeroepen vragen. Die opgeroepen vragen worden in paragraaf 3.7 uiteengezet. In de hierop volgende hoofdstukken worden die vragen beantwoord.

Dit hoofdstuk beoogt niet het gebruik van overeenkomsten van achterstelling kwantitatief weer te geven of empirische en statistisch relevante uitspraken te doen over het gebruik van overeenkomsten van achterstelling. Hierna worden slechts de indrukken van een korte ‘tour d’horizon’ geschetst. Dit hoofdstuk moet worden gezien als voorbereiding op de analyse in latere hoofdstukken.8

De hier beschreven indrukken zijn gebaseerd op publiek toegankelijke achterstellingsovereenkomsten, gepubliceerde jurisprudentie, literatuur, gesprekken met praktijkbeoefenaren en door hen aangedragen achterstellingovereenkomsten en modellen daarvan.9 Om redenen van overeengekomen vertrouwelijkheid kan bij de bespreking van specifieke bepalingen niet steeds worden verwezen naar de concrete achterstellingsovereenkomsten waarin die bepalingen voorkomen. Naar modellen en publiek toegankelijke achterstellingsovereenkomsten wordt wel verwezen.