8.2.2.0

De ernst van het verzuim wordt natuurlijk in de eerste plaats bepaald door het belang dat door de geschonden norm wordt beschermd en de mate waarin dat belang door het verzuim is geschaad. Overigens kunnen in de waardering van de ernst van een verzuim en de daardoor gemaakte inbreuk op een recht onder invloed van juridische en maatschappelijke veranderingen wijzigingen optreden.1

In art. 359a Sv wordt de ernst van het verzuim genoemd als afzonderlijke wegingsfactor naast het belang dat door het geschonden voorschrift wordt gediend en het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt. Los van die factoren lijkt de ernst van het verzuim als factor die de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen vooral in verband te moeten worden gebracht met de mate van verwijtbaarheid van het verzuim. Voor die gedachte kan steun worden gevonden in het standaardarrest waarin is overwogen dat bij de beoordeling van deernst van het verzuim ‘de omstandigheden waaronder het is begaan’ van belang zijn en dat daarbij ook ‘de mate van verwijtbaarheid van het verzuim’ een rol kan spelen. 2

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de verwijtbaarheid van een verzuim in beginsel niet op zichzelf –dus los van door de vormfout veroorzaakt nadeel –de toepassing van ingrijpende reacties kanrechtvaardigen. Als niet tevens onherstelbare schade optrad aan door de geschonden norm beschermde belangen van de verdachte, moet in beginsel van de toepassing van een reactie worden afgezien.3 In HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0656, NJ2010/442 m.nt. Schalken, overwoog het hof ‘de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM’ te hebben toegepast teneinde ‘zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie’. Dat argument vond de Hoge Raad geen toereikende grond opleveren voor niet-ontvankelijkverklaring.4

Door een vormfout kan een zwaarwegend belang worden geschonden, terwijl de betrokken opsporingsambtenaren niet of nauwelijks een verwijt treft. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin opsporingsambtenaren met een machtiging van de RC op zorgvuldige wijze een doorzoeking hebben verricht, maar achteraf door de zittingsrechter –in afwijking van het oordeel van de RC –wordt vastgesteld dat de matevan verdenking niet toereikend was om een machtiging tot doorzoeking teverlenen. In die situatie mochten de opsporingsambtenaren veronderstellen dat zij rechtmatig optraden. Dat is compleet anders indien de rechter een bepaalde handelwijze al meermalen onrechtmatig heeft geoordeeld en met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren zich daardoor niet laten weerhouden op dezelfde voet voort te gaan, zoals in de zaak over het zogenaamde weekendarrangement naar voren kwam. 5 Bij dergelijk ‘recidiveren’ door politie of OM gaat het rechtsstatelijke aspect ook zwaar wegen. Een situatie waarin opsporingsambtenaren herhaaldelijk moedwillig het recht niet naleven en het oordeel van de rechter daarover negeren, is vanuitrechtsstatelijk perspectief ontoelaatbaar. Als met opsporing en vervolging belaste ambtenaren telkens opnieuw onrechtmatig kunnen handelen, zonder dat daaraan een door hen als ongewenst beschouwd rechtsgevolg wordt verbonden, ontbreekt blijkbaar de noodzakelijke prikkel dit handelen te staken. De rechtvaardiging van de toepassing van een rechtsgevolg schuilt dan in de prikkel die daarvan uitgaat om in het vervolg normconform te handelen. Bij moedwillige herhaling van bepaald onrechtmatig handelen wordt steeds meeraannemelijk dat toepassing van eeningrijpende reactie als prikkel noodzakelijk is. 6 In dat verband wordt ook wel van het ‘sanctioneren’ van vormfouten gesproken. Het aspect van bestraffing van moedwillig onrechtmatig optreden is ook expliciet in het Zwolsman-criterium geïncorporeerd. Daarop wordt in paragraaf 8.3 ingegaan.

Veel praktijkgevallen liggen in het gebied tussen de zojuist beschreven extremen waarin verwijtbaarheid ofwel ontbreekt, ofwel manifest is. Vormfouten kunnen het gevolg zijnvan vergissingen, maar ook van het welbewust opzoeken van de grenzen van hetgeen volgens het recht toelaatbaar is. Vergissingen worden overal begaan, dus ook door met opsporing en vervolging belaste ambtenaren.

Een vergissing kan het gevolg zijn van een dwaling omtrent de feiten.7 Daarvan biedt HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2202, NJ2001/574 een voorbeeld. In die zaak waren de verbalisanten zonder schriftelijke machtiging een pand binnengetreden. Zou dat pand als woning moeten worden aangemerkt, dan was dat binnentreden onrechtmatig. Volgens de Hoge Raad is hier voor bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn, redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was. In een eerder besliste zaak leek de notie van de goede trouw van de politieagenten ook een rol te spelen. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat een met toestemming verrichte huiszoeking niet onrechtmatig wordt indien achteraf zou komen vast te staan dat degene die toestemming gaf, ‘anders dan de opsporingsambtenaren afgaande op zijn verklaring dienaangaande mochten menen’, hiertoe niet gerechtigd was.8

Als de vergissing wordt veroorzaakt door dwaling over hoe het recht luidt, vormt dat allicht eerder aanleiding om nog eens na te gaan of het met de opleiding wel goed zit, dan dat dit (los van het belang van geschonden norm en het nadeel) de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen. Dat zou pas anders kunnen zijn als de opleiding structureel tekortschiet en de toepassing van ingrijpende rechtsgevolgen in het strafproces als prikkel noodzakelijk blijkt om de opleiding op een toereikend niveau te brengen.

Een interessante categorie betreft die van de vormfouten die het resultaat zijn van het welbewust opzoeken van de grenzen van toelaatbaar optreden. Bij de beantwoording van de vraag of in dergelijke gevallen de toepassing van een bepaald rechtsgevolg gerechtvaardigd is, is de Amerikaanse discussie over ‘underdeterrence’ en ‘overdeterrence’ relevant. Voorkomen moet worden dat de dreiging van ingrijpende rechtsgevolgen zo groot is dat politieagenten niet meer durven op te treden in grensgevallen. 9

Bij de ‘omstandigheden van het geval’, die de Hoge Raad in het standaardarrest bij deze beoordelingsfactor noemt, kan voorts worden gedacht aan het geval waarin weliswaar niet volgens de regels is gehandeld, maar waarin op dezelfde wijze zou zijn opgetreden (en hetzelfde resultaat zou zijn geboekt) als de regels wel waren gevolgd, omdat de voorwaarden daarvoor verder waren vervuld.10 In de arresten van 19 februari 2013 (over een door een onbevoegde hulpOvJ verstrektemachtiging tot binnentreden) gaf de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat voor de waardering van de ernst van het vormverzuim van belang kan zijn of een andere, wel bevoegde autoriteit, eveneens een machtiging zou hebben verleend.11

Indien opsporingsmethoden zijn toegepast waarmee inbreuk is gemaakt op rechten van de verdachte in een situatie waarin die methoden niet voor toepassing in aanmerking kwamen, is dat zowel uit rechtsstatelijk perspectief als uit het perspectief van de verdachte ernstiger dan in een geval waarin die methoden wel degelijk voor toepassingin aanmerking kwamen, maar de regels die deze toepassing normeren niet strikt zijn nageleefd. Dat komt ook tot uitdrukking in rov. 2.7.4 van de arresten van 19 februari 2013. Daarin werd het oordeel van het hof onbegrijpelijkgeoordeeld, voor zover het de ernst van het verzuim waarvan in die zaak sprake was, gelijk had gesteld aan een geval waarin zonder toestemming is binnengetreden in een woning door opsporingsambtenaren aan wie in het geheelgeen machtiging tot binnentreden is afgegeven. Volgens de Hoge Raad is ‘laatstbedoeld verzuim ernstiger is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit’. Overigens moet dit voor de waardering van de ernst van de onrechtmatigheid relevante aspect worden onderscheiden van wat in de Verenigde Staten de inevitable discovery exception heet en die in paragraaf 8.4.4.2.2 aan de orde komt. Bij die uitzonderingssituatie waarin volgens de Amerikaanse rechtspraak bewijsuitsluiting achterwege kan blijven, ligt de nadruk op het causaal verband tussen de bewijsgaring en het onrechtmatig optreden: het desbetreffende bewijsmateriaal zou via de (reeds ingezette) rechtmatige weg tot bewijsgaring toch zijn gevonden. Dat is een wat andere kwestie dan het bij de beoordeling van de ernst van een verzuim betrekken van de vraag of er ook op een andere –maar dan rechtmatige –manier naar gezocht mocht worden.

Interessant is nog het voorstel van Borgers om bij de beoordeling van de ernst van het verzuim aandacht te besteden aan de vraag of en, zo ja, welke reactie de autoriteiten voorafgaand aan de strafzaak aan een vormfout hebben verbonden ‘in de vorm van een nader onderzoek, excuses, een schadevergoeding, een correctie jegens debetrokken ambtenaren, een aanpassing van het opsporingsbeleid of van werkprocedures’, dan wel aan het gegeven dat ‘juist een dergelijke (re)actie is uitgebleven’.12 In de derde bewijsuitsluitingsregel uit de arresten van 19 februari 2013 treedt dit gezichtspunt –het stimuleren van actie bij de eerstverantwoordelijken –ook op de voorgrond.13