9.4.2 Het inhoudelijke criterium: de strijd met de professionele toewijding

571. Hoewel het toedichten van een normatief, geobjectiveerd en overkoepelend (par. 9.9.2) karakter aan het professionele toewijdingscriterium op grond van de hierboven geschetste conceptuele aansluiting tussen de hoofdnorm — het verbod op de `pratiques déloyales' — en de `devoir de loyauté' voor de hand ligt, wordt de professionele toewijding in de literatuur opmerkelijk genoeg nauwelijks in verband gebracht met het geobjectiveerde loyaliteitsbeginsel. De nadruk in de literatuur ligt op de 'normes, usages et coutumes'1 van de betreffende sector (de 'normaliteit') en minder op het normatieve gezichtspunt van de 'goede trouw' en de 'eerlijke marktpraktijken'. Waar de professionele toewijding in de literatuur wordt uitgelegd aan de hand van de goede trouw, blijkt het om de subjectieve goede trouw te gaan.2 Overigens is de definitie van de 'diligence professionnelle' en dus de verwijzing naar de normatieve gezichtspunten, in lijn met de Franse traditie, niet in de Franse wet opgenomen.3

572. De 'diligence professionnelle' wordt in de literatuur voornamelijk gelijkgesteld met beroepsethische regels — ofwel de `déontologie professionnelle' neergelegd in de zogenaamde 'codes de déontologie' (ethische beroepscodes).4 Dergelijke codes dragen een reglementair, i.e. wettelijk karakter (in tegenstelling tot de 'code de bonne conduite'). Zij bestaan echter slechts in het kader van de vrije beroepen (zoals medici, architecten). Het professionele toewijdingscriterium zal voor de overige beroepen dus voornamelijk worden ingekleurd door de bestaande gebruiken (`les usages').5 De binnen een bepaalde branche gangbare praktijken vormen reeds een bepalend gezichtspunt bij de beoordeling van het misleidende karakter van reclame.6 Ook zullen naar verwachting de 'interne', dat wil zeggen de door de beroepsgroepen zelf vastgestelde, vrijwillige 'codes' een rol spelen.7 De schending van een wettelijke bepaling kan tot slot eveneens een doorslaggevend gezichtspunt bij de invulling van het inhoudscriterium vormen. Een handelen in strijd met een wettelijk verbod vormt immers een handelen in strijd met de 'diligence professionnelle'.8 Over de noodzaak om acht te slaan op de normatieve gezichtspunten wordt in de literatuur niets gezegd. Evenmin wordt het bredere loyaliteitsbeginsel als objectief door de rechter in te vullen beginsel naar voren geschoven.

De praktijk zou weleens een ander beeld kunnen laten zien. In een civiele procedure ingesteld door een consument die niet wist dat hij samen met een laptop een besturingssysteem kocht en hier, terwijl hem dit moeilijk werd gemaakt, vanaf wilde, werd de onrechtmatigheidsnorm uit art. 1382 Cc geconcretiseerd aan de hand van de hoofdnorm uit de richtlijn.9 De toetsing aan de professionele toewijding geschiedde in het licht van bovengenoemde `devoir de loyauté'. Hoewel de rechter geen gebruikmaakte van de open gezichtspunten uit de definitie van de professionele toewijding, ging hij over tot een omstandighedentoets die getuigt van een ruime en normatieve opvatting van het professionele toewijdingscriterium. De schending van de belangen van de niet ingelichte, en in de uitoefening van zijn rechten beknotte, consument werd steeds vooropgesteld. Dat hier volgens de rechter sprake was van een wettelijk verboden koppelverkooppraktijk (art. L.122-1 C.conso. is pas begin 2011 aangepast),10 vormt geen gezichtspunt bij de toetsing aan de professionele toewijding maar speelt wel een belangrijke rol op de achtergrond.