1.4 Oud-vaderlands recht

In het oud-vaderlandse tijdperk was er sprake van grote rechtsverscheidenheid. Gewesten, steden en streken hadden ieder hun eigen recht.1 De Lex Frisionum, opgetekend tussen 785 en 794 (misschien 802), die gold voor de Friezen in een groot deel van het huidige Noord-Nederland, bevat reeds een bepaling die handelt over onwaardigheid.2 Roes vertaalt deze bepaling als volgt:

Deze bepaling verwoordt volgens Roes de belangrijkste grond voor onwaardigheid in die tijd.4 Niet alleen in Noord-Nederland bestaat een dergelijke bepaling. De Groot beschrijft in zijn Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-geleerdheid uit 1631 een soortgelijk artikel voor het gewest Holland:

In latere aantekeningen op De Groots Inleiding uit 1784 wordt bij deze bepaling de – in die tijd reeds als bekend bestempelde – rechtsspreuk over de bloedige hand aangehaald met daarbij de vermelding dat deze vooral in Zeeland is aangenomen.6 Fischer beperkt het toepassingsbereik van deze onwaardigheidsgrond daarentegen niet tot een bepaald gewest, bepaalde stad of bepaalde streek en merkt in zijn algemeenheid op dat de bloedige hand niet mocht erven.7

Het bestaansrecht van deze onwaardigheidsgrond heeft bij de totstandkoming van latere wetgeving op dit terrein – terecht – niet ter discussie gestaan. Deze grond strookt geheel met de ratio van de onwaardigheidswetgeving.8

Het geval van de bloedige hand was niet de enige onwaardigheidsgrond toentertijd. Het Romeinse recht, dat in de meeste gewesten als aanvullend recht gold,9 kende vele oorzaken van onwaardigheid.10 Meer oorzaken dan in latere wetgevingen is aangenomen.11 Een aantal van deze gronden komen in de huidige wetgeving niet meer voor, omdat ze enkel passen bij de tijdsgeest van weleer. Een voorbeeld hiervan is Dig. 34, 9, 1 waarin is bepaald dat een vrijgelatene op grond van het argument dat hij onwaardig is, een legaat of fideicommis dat hem in het testament van zijn beschermheer nagelaten is, verliest, wanneer hij die beschermheer na diens dood als handelaar in ongeoorloofde waren heeft aangebracht.12 Illustratief is ook het geval waarin een erfrechtelijke verkrijger zijn verkrijging verliest aan de kerk, omdat hij zich niet heeft ingespannen de erflater los te kopen.13

Verder geldt dat enkele Romeinse onwaardigheidsgronden als zodanig niet zijn teruggekeerd, maar wel als reden van onbekwaamheid om uit een testament voordeel te genieten. Bijvoorbeeld de gedragingen die in het OBW zijn ondergebracht in artikel 948 en 956.14 Eerstgenoemde bepaling houdt in dat een echtgenoot geen voordeel kan genieten door de uiterste wilsbeschikkingen van zijn mede-echtgenoot indien het huwelijk zonder behoorlijke toestemming is aangegaan en de erflater is gestorven op een tijdstip waarop de wettigheid van dit huwelijk om die reden nog in rechte kon worden betwist.15Artikel 956 OBW bepaalt dat overspelers en hun medeplichtigen uit elkaars uiterste wil geen voordeel kunnen genieten, mits van het overspel voor het overlijden van de erflater door een rechterlijk gewijsde is gebleken.16 Deze gronden horen bij onwaardigheid ook niet thuis. In tegenstelling tot onwaardigheid is de vererving in deze gevallen over het algemeen in lijn met de wil van de erflater. Het gevolg van de onbekwaamheid zal dan ook doorgaans in strijd zijn met de wil van de erflater.17 Bij onwaardigheid is de aanleiding om te veronderstellen dat het niet strookt met de wil van de erflater dat de onwaardige iets verkrijgt uit zijn nalatenschap, het feit dat de onwaardige zich heeft misdragen tegen de erflater. De misdraging kan zowel zien op de erflater in persoon als op zijn uiterste wil. In de gevallen van artikel 948 en 956 OBW is van wangedrag tegen de erflater geen sprake. Deze bepalingen zijn daarom terecht niet teruggekeerd als reden voor onwaardigheid.

Ondanks het feit dat meerdere Romeinse onwaardigheidsgronden in de huidige wetgeving niet meer (als zodanig) voorkomen, is de conclusie gerechtvaardigd dat het Romeinse recht van grote betekenis is geweest op de ontwikkeling van het leerstuk onwaardigheid. Meerdere van de huidige onwaardigheidsgronden zijn terug te voeren op het Romeinse recht. In de navolgende paragrafen komt dit nader aan de orde.

Over onwaardigheid in de nieuwe tijd vóór de codificatie merkt Van der Kemp nog op dat de rechter er bijna vanzelf toe moest komen om de gevallen van onwaardigheid tot in het oneindige uit te breiden. De rechter kreeg verschillende gevallen te beoordelen die niet in wet waren voorzien, maar hem wel de onwaardigheid van de erfgenaam schenen te bewijzen. Waar het Romeinse recht als landswet of althans als subsidiair recht gold, moest de rechter zich daaraan houden. Waar het Romeinse recht enkel een voorbeeld was van wijsheid en billijkheid, was de rechter er niet aan gebonden en bestond er geen bezwaar om onwaardigheid aan te nemen in gevallen die zonder twijfel even gewichtig of zwaarder waren dan de genoemde. Met als argument dat de goede zeden en billijkheid dat eisten concludeerde de rechter in dergelijke gevallen tot onwaardigheid.18 Deze vrijheid om buiten de gronden als genoemd in de wet tot onwaardigheid te komen, is in latere wetgeving aan banden gelegd. Artikel 4:3 BW kent een limitatieve opsomming van onwaardigheidsgronden. Deze strikte benadering knelt in sommige gevallen. Verdient het de voorkeur om over te stappen naar een meer open norm om de rechter weer de vrijheid te geven iemand onwaardig te verklaren, omdat de eisen van redelijkheid en billijkheid dat vorderen? In paragraaf 2.9 en 6.6 komt dit nader aan de orde.