2.3.2.1 Opstalrecht

Het recht van opstal was, zoals ook uit de parlementaire geschiedenis volgt, wel het meest voor de hand liggende instrument om de eigendom van leidingnetten te construeren. Het opstalrecht maakt het mogelijk voor kabel- en leidingbeheerders om kabels en leidingen in andermans grond, in eigendom te hebben of te verkrijgen. Het opstalrecht ontstaat door vestiging (notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers) of verjaring (na tien jaar bij goede trouw en bij het ontbreken daarvan, na twintig jaar). De opstaller heeft ten aanzien van de zaak waarop het recht rust alle bevoegdheden die voor het volle genot van het recht nodig zijn (artikel 5:103 BW). In de akte van vestiging kunnen aan de opstaller echter beperkingen worden toegekend tot het gebruiken, aanbrengen en wegnemen van gebouwen, werken en beplantingen (artikel 5:102 BW). Het opstalrecht kan eindigen door bijvoorbeeld opzegging of door verloop van de overeengekomen duur. Bij het einde of tenietgaan van het opstalrecht gaat de eigendom van de kabels en leidingen van rechtswege over op de eigenaar van de grond waarop het recht rustte. Op basis van artikel 5:105, tweede lid BW heeft de opstaller een wegneemrecht dat hij (ook) bij het einde van het opstalrecht mag uitoefenen, althans de eigenaar moet de opstaller nog een korte tijd gunnen om de kabels of leidingen weg te nemen.1

In artikel 758 OBW was bepaald dat een recht van opstal alleen gevestigd kon worden op eens anders grond. Op werken in eens anders grond was het niet mogelijk een recht van opstal te vestigen. Vóór 1992 werd veel gebruik gemaakt van het eerder genoemde recht van erfdienstbaarheid van waterleiding om leidingen in andermans grond te hebben. Naast het recht van erfdienstbaarheid van waterleiding hebben leidingbeheerders in latere jaren ook veel gebruik gemaakt van het 'speciale' zakelijk recht van artikel 5 lid 3 sub b Belemmeringenwet privaatrecht, althans de voorloper van deze wet (= Wet belemmeringen Elektriciteitswerken). Dit zakelijk recht bestond buiten het gesloten systeem van zakelijke BW rechten. Een krachtens de hiervoor genoemde wet gevestigd zakelijk recht was vergelijkbaar met een erfdienstbaarheid. Ook op grond van dit speciale zakelijke recht zijn veel ondergrondse leidingen in de Nederlandse bodem gelegd. Na invoering van het NBW zijn de rechten die gevestigd zijn op grond van dit speciale zakelijke recht voortgezet als rechten van opstal (zie ook par. 6.4.1.3).

Het recht van opstal onderscheidt zich van andere beperkt zakelijke rechten doordat bij het opstalrecht een horizontale scheiding ontstaat tussen de eigendom van de grond en de eigendom van het werk of opstal. In de parlementaire geschiedenis staat hierover dat buiten twijfel gesteld is dat de opstaller eigenaar is van de opstallen.2 Als men echter dieper op dit aspect ingaat, zoals Heyman,3 kan verdedigd worden dat het opstalrecht geen werkelijke eigendom zal geven, maar alleen een beperkt recht is met (nagenoeg) volledige eigenaarsbevoegdheden ten aanzien van de opstal. De opstaller wordt geen juridisch, maar economisch eigenaar dat qua bevoegdheden de (juridische) eigendom zeer dicht kan naderen. Volgens Heyman zou deze visie niet nieuw zijn, maar voor het OBW ook al in essentie verdedigd zijn door onder meer Opzoomer en Suijling.4 De visie dat opstalrecht 'slechts' economische eigendom verschaft, levert een betere verklaring van de 'eigendom' van de opstallen. Zij leidt niet tot andere rechtsgevolgen dan de wetgever heeft bepaald.5

Na inwerkingtreding van de nieuwe eigendomsregeling rijst de vraag of het recht van opstal bij eigendom van netten nog enige betekenis heeft of kan hebben naast die van de eigendomsregeling in artikel 5:20, tweede lid BW. Immers op grond van de nieuwe eigendomsregeling is de bevoegde aanlegger eigenaar van een net in andermans grond. Het vestigen van een beperkt recht om de eigendom van het net te scheiden van de eigendom van de grond is daarom niet (meer) nodig. Het opstalrecht speelt bij (de eigendom van) netten echter nog steeds een rol. Hierbij moet gedacht worden aan het feit dat bij het vestigen van het recht bepalingen omtrent het gebruik van de aan te brengen werken (i.c. het net) overeengekomen kunnen worden, wat bij de nieuwe eigendomsregeling niet het geval is (daarmee wordt 'enkel' de eigendom van het net geregeld). Daarnaast kan door middel van een gevestigd opstalrecht (die de opstaller het recht geeft om in de grond van de ander een net aan te brengen) vastgesteld worden of de aanleg van een net bevoegd is gedaan.6 In par. 6.4.2.1 zal verder ingegaan worden op het ontbreken van nadere regelgeving (in het burenrecht) betreffende de relatie tussen de grondeigenaar en de neteigenaar.