De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.4.3:2.4.3 Intrekking van agendapunten tijdens de vergadering

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.4.3

2.4.3 Intrekking van agendapunten tijdens de vergadering

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als de algemene vergadering eenmaal is geopend, is zij in functie (zie par. 2.2.1.1). Na de opening van de vergadering kan naar mijn mening enkel de algemene vergadering nog besluiten dat een bepaald agendapunt niet behandeld zal worden.1 Dit volgt uit art. 2:107/217 lid 1 BW.

Bij de opening van de vergadering stelt de voorzitter de agenda vast. Dat wil zeggen dat hij bepaalt dat ter vergadering wordt gewerkt met de agenda zoals die op dat moment luidt. In beginsel verdraagt zich daarmee niet dat degene die het punt op de agenda zette (bijvoorbeeld het bestuur) of deed zetten (bijvoorbeeld de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouder) na de opening van de vergadering nog overgaat tot intrekking. Zo ver reikt de wettelijke bevoegdheid de agenda (mede) te bepalen naar mijn mening niet.2 Het moet daarom worden aangenomen dat de bevoegdheid ter vergadering agendapunten in te trekken op grond van art. 2:107 lid 1/217 lid 1 BW toekomt aan de algemene vergadering. Het moment waarop de voorzitter de agenda vaststelt, markeert aldus de overgang van de bevoegdheid agendapunten in te trekken. Voor dat moment is degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen bevoegd (zie par. 2.4.2.3), erna de algemene vergadering. De voorzitter zal de agenda doorgaans niet expliciet vaststellen. Aangenomen moet daarom worden dat na de opening (dus zodra het volgende onderwerp behandeld wordt) de agenda is vastgesteld. Dit brengt met zich dat onder de opening degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen nog bevoegd is tot intrekking.

Zie voor een voorbeeld van een agendapunt dat bij de opening nog werd ingetrokken door degene die het op de agenda plaatste (in dit geval de rvc) de notulen van de algemene vergadering van Pharming Group NV, gehouden op 20 mei 2020. De rvc trok de voorstellen tot wijziging van het bezoldigingsbeleid voor het bestuur en de rvc in.3 Hetzelfde deed zich in 2020 voor bij Neways Electronics International NV.4 Bij Esperite NV ging het mijns inziens fout. Daar trok de voorzitter op de jaarlijkse algemene vergadering van 2017 het voorstel tot herbenoeming van de externe auditor eerst bij de behandeling van het punt in.5 Op dat moment is mijns inziens enkel de algemene vergadering nog bevoegd. Bovendien kan de voorzitter in geen geval onderwerpen intrekken, zie hierna.

In de statuten kan worden bepaald dat degene die het punt op de agenda zette, of heeft doen zetten (naast de algemene vergadering) bevoegd is om nog ter vergadering ‘zijn’ punt af te voeren.6 In dat geval komt met de opening van de vergadering de intrekkingsbevoegdheid van degene die het punt op de agenda zette of deed zetten niet ten einde. Een statutaire bepaling inhoudende dat een ander dan degene die het voorstel agendeerde, of deed agenderen ter vergadering kan overgaan tot intrekking, acht ik in strijd met art. 2:8 BW. De voorzitter kan dus in geen geval bevoegd worden gemaakt om agendapunten in te trekken.7 De gang van zaken op de algemene vergadering d.d. 26 juni 2020 bij Lavide Holding NV, waarbij de voorzitter de decharge van de agenda haalde, lijkt mij dus een onjuiste.8

De algemene vergadering van een NV kan het bestuur aanwijzen als orgaan dat (i) bevoegd is aandelen uit te geven (art. 2:96 lid 1 BW), en (ii) bevoegd is het voorkeursrecht uit te sluiten (art. 2:96a lid 6 BW).9 Het gebeurt dat deze twee aanwijzingen in één en hetzelfde besluitpunt worden gegoten.10 Voor de tweede aanwijzing is een meerderheid van ten minste twee derden der uitgebrachte stemmen vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal in de vergadering is vertegenwoordigd (art. 2:96a lid 7 BW). De eerste aanwijzing kan, tenzij de statuten anders bepalen, worden genomen met een normale meerderheid (art. 2:120 BW). Als nu echter de twee aanwijzingen in één besluitpunt zijn gegoten en er is minder dan de helft van het geplaatste kapitaal in de vergadering vertegenwoordigd, dan geldt dat, ook voor de eerste aanwijzing, een meerderheid van ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen vereist is.11 Het laat zich voorstellen dat het bestuur het voorstel zich te laten aanwijzen als bevoegd het voorkeursrecht uit te sluiten, wil intrekken als ter vergadering blijkt dat niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. Het besluit tot delegatie van de emmissiebevoegdheid kan dan alsnog met een normale meerderheid worden genomen. Het betreft hier een soort partiële intrekking, die, mijns inziens, behandeld moet worden als een amendering.12 Uit hetgeen hierna volgt, blijkt dat het bestuur ter vergadering slechts zelfstandig kan amenderen als een statutaire bepaling hierin voorziet, en dat amendering ter vergadering (veelal) in het geheel niet mogelijk is als voorafgaand aan de vergadering stem is uitgebracht en/of (in het geval van een beursvennootschap) via volmachten gestemd wordt. Bevatten de statuten een dergelijke bepaling niet of wordt voorafgaand aan de vergadering en/of via volmachten gestemd, dan doet het bestuur er, gezien het voorgaande, verstandig aan om de twee aanwijzingen gescheiden van elkaar te agenderen.13 Tot slot merk ik hier nog op dat ook het opsplitsen van een besluitpunt behandeld dient te worden als een amendering. Zie over amendering par. 2.4.4.

Door als uitgangspunt te nemen dat slechts de algemene vergadering bevoegd is om ter vergadering een agendapunt in te trekken, worden discussies over het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen (tussen de vennootschap en de aandeelhouders) grotendeels voorkomen. Als in de statuten is bepaald dat (ook) degene die het punt op de agenda zette of deed zetten bevoegd is om ter vergadering zijn agendapunt in te trekken en hij van deze bevoegdheid gebruik wil maken, moet dat geschieden binnen de grenzen die in de rechtspraak aan het afbreken van onderhandelingen zijn gesteld.14 Daarbij geldt dat het bestaan van gewekt vertrouwen (op het tot stand komen van een overeenkomst) niet onder alle omstandigheden meebrengt dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Er dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.15 Als het bestuur en de andere agenderingsgerechtigden op grond van de statuten bevoegd zijn om ter vergadering hun agendapunten in te trekken, kunnen zij dat dus niet ‘maar zo’ doen. Zij dienen (onder verwijzing naar onvoorziene omstandigheden) te motiveren welk gerechtvaardigd belang zij bij de intrekking hebben. Hetzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van intrekking van de oproeping en intrekking van een agendapunt voorafgaand aan de vergadering, waarover par. 2.4.2.1 en par. 2.4.2.3.

De intrekking van een agendapunt door de algemene vergadering kan geschieden op initiatief van het bestuur, de rvc, een individuele bestuurder of commissaris, of een vergadergerechtigde. Een van hen zal ter vergadering een voorstel tot intrekking van een agendapunt moeten doen. Het voorstel kan meteen na de opening van de vergadering worden gedaan, of voorafgaand aan de behandeling van het punt. Zoals ik in par. 2.2.1.1 schreef, is het moment meteen na de opening bij uitstek de gelegenheid tot het indienen van moties van orde. Een voorstel tot intrekking van een agendapunt kwalificeert als zodanig. Het is aan de voorzitter om te bepalen of het voorstel tot intrekking van het agendapunt in stemming wordt gebracht. Brengt de voorzitter de motie in stemming en wordt deze aangenomen, dan is het agendapunt bij besluit van de algemene vergadering ingetrokken.

De stemming over de motie tot intrekking resulteert niet in een beslissing, maar in een besluit. De algemene vergadering heeft, naar mijn mening, immers de bevoegdheid een agendapunt in te trekken. Een stemming over een voorstel tot intrekking is gericht op dat intrekken. Er is aldus sprake van een op rechtsgevolg gerichte wil. Het intrekkingsbesluit is naar de letter van de wet vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW jo art. 2:114 lid 2/224 lid 2 BW, omdat het niet is aangekondigd. Een redelijk belang als bedoeld in art. 2:15 lid 3 onder a BW zal zich echter niet snel voordoen.

Als voorbeeld van een intrekking door de algemene vergadering noem ik de intrekking van het voorstel tot benoeming van een bestuurder op de jaarlijkse algemene vergadering van het beursgenoteerde Brack Capital Properties NV in 2018. In de notulen staat opgenomen:

“I. To appoint Mr. Claus Jorgensen as a director (not an External Director);

[…]

ADLER REAL ESTATE AG, holding 5,397,270 shares (consisting of circa. 77% of the number of shares participating in the vote) instructed the Chairperson to revoke this item and remove it from the Agenda and not to vote on this item. […]”16

In deze ‘instructie’ die de 77% aandeelhouder aan de voorzitter geeft, moet worden ingelezen dat (i) de aandeelhouder het voorstel heeft gedaan het agendapunt in te trekken, (ii) de voorzitter dat voorstel in stemming heeft gebracht, en (iii) de algemene vergadering (de 77% aandeelhouder) het voorstel tot intrekking heeft aangenomen.17 Een jaar eerder trok de algemene vergadering van Brack Capital Properties NV eveneens een voorstel in. Toen ging het om het voorstel tot benoeming van de externe auditor.18

Voor de volledigheid merk ik nog op dat een voor de benoeming als bestuurder of commissaris voorgedragen kandidaat zijn of haar kandidatuur te allen tijde, dus ook tijdens de vergadering, kan intrekken.19 Het intrekken van de kandidatuur is iets anders dan het intrekken van het agendapunt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.