1.1.1 Omlijning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking gewenst

Als een partij een bepaald nadeel lijdt, terwijl een ander een daarmee corresponderend voordeel geniet, zou de benadeelde partij de ander kunnen aanspreken uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Bij de beoordeling van de vraag of deze vordering moet worden toegekend, dient bedacht te worden dat het nadeel een verwezenlijking kan zijn van een risico dat bewust is aanvaard. Een dergelijk aanvaard risico mag niet zonder meer worden afgewenteld op derden die dit risico niet hebben aanvaard. Dit zou het handelsverkeer kunnen schaden. Een voorbeeld maakt dit duidelijk.

Stel dat A een auto koopt van B. Partijen komen overeen dat A de koopprijs direct dient te voldoen, terwijl B de auto twee weken later zal leveren. Aan deze afspraak kleven risico’s voor A. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat B failliet gaat voordat hij de auto heeft geleverd. De kans is groot dat de curator de leveringsverplichting niet zal nakomen. A zou dan zijn geld kwijt zijn zonder een tegenprestatie te hebben ontvangen.

Laten we echter aannemen dat B nog niet failliet is en het geld dat hij van A heeft ontvangen, doorbetaalt aan zijn schuldeiser C. B zit zo krap bij kas, dat hij zonder de betaling van A zijn betaling aan C niet had kunnen verrichten. Vervolgens gaat B failliet. Heeft A een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op C?

Wat zouden A’s argumenten kunnen zijn? Het is voorstelbaar dat A aanvoert dat C geen betaling van B zou hebben ontvangen als A niet eerst aan B had betaald. Met andere woorden, A voert aan dat C ten koste van A is verrijkt. A voert bovendien aan dat de verrijking van C ongerechtvaardigd is. Volgens A kan C niet wijzen op een feit dat de verrijking rechtvaardigt. C bestrijdt A’s vordering met de stelling dat hij slechts kreeg waar hij jegens B recht op had, zodat zijn verrijking wordt gerechtvaardigd door zijn vordering op B. A betoogt echter – met verwijzing naar de literatuur en jurisprudentie8 – dat de verrijking ten opzichte van A geen rechtvaardiging kan vinden in de rechtsverhouding BC. Immers, zo bepleit A, hij is geen partij bij de rechtsverhouding BC, zodat deze rechtsverhouding in beginsel geen rechtsgevolgen voor hem in het leven kan roepen (A kan geen aanspraken ontlenen aan enige overeenkomst tussen B en C als B en C geen derdenbeding zijn overeengekomen dat door A is aanvaard; evenzo kan deze overeenkomst, zo betoogt A, niet aan hem worden tegengeworpen).

De argumenten van A lijken misschien op het eerste gezicht overtuigend. De vordering van A lijkt ook wel redelijk; C is immers verrijkt, terwijl A is verarmd. Echter, toekenning van de vordering van A zou ertoe leiden dat de ‘pijn’ die A lijdt door het faillissement van B wordt verplaatst van A naar C. Anders gezegd, als de vordering van A tegen C zou worden toegekend, zou A het risico dat B failliet gaat en hij geen verhaal kan nemen, afwentelen op C. Mijns inziens bestaat daarvoor geen rechtvaardiging. A heeft er zelf voor gekozen om te betalen aan B voordat deze aan hem presteerde, terwijl C bovendien buiten de rechtsverhouding tussen A en B staat. Naar mijn mening moet worden voorkomen dat C - behoudens bijzondere omstandigheden - kan worden gedwongen om voordelen af te staan aan A, die C heeft verkregen door op een correcte wijze met B zaken te doen.

Een verrijking is soms het gevolg van het wettelijk systeem. Toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan een wenselijke nuancering op dit systeem zijn. Ste bijvoorbeeld dat een zaak van B wordt nagetrokken door een zaak van A. A en B hebben daarover geen overeenkomst gesloten. Onder dergelijke omstandigheden kan A afdracht vorderen van de verrijking van B die het gevolg van de natrekking is. Echter, toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan ook leiden tot een doorkruising van het wettelijke systeem (daaronder begrepen de rechtspraak van de Hoge Raad die op dit systeem is gebaseerd). Een aantal voorbeelden maakt dit duidelijk.

In de eerste plaats illustreert het hierboven besproken voorbeeld – A betaalt geld aan B, B betaalt dit door aan C – dat een ruimhartige toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking het systeem van de wet kan doorkruisen. Of B een verbintenis mag nakomen in het zicht van faillissement (vanuit het perspectief van C: of C nakoming van een vordering op B mag afdwingen terwijl een faillissement van B dreigt), moet worden beoordeeld aan de hand van de regeling van de actio Pauliana (artikel 47 F). Volgens artikel 47 F is de voldoening van vorderingen toegestaan, mits de schuldenaar en schuldeiser geen wetenschap hebben van de aanvraag van het faillissement en zij ook niet samenspannen om de overige schuldeisers van B te benadelen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft de wetgever aan die bepaling ten grondslag gelegd dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, en dat ook de behoeften van het verkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement.9 Hierop heeft de wetgever in artikel 47 F slechts de hierboven genoemde twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt. De ratio van deze regeling zou worden doorkruist als C bevoegd is betaling af te dwingen, terwijl een andere crediteur, A, een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou verkrijgen op C op grond van het enkele feit dat C wel, maar A geen betaling heeft ontvangen.10

Tweede voorbeeld: stel dat C profiteert van wanprestatie die B jegens A pleegt. Profiteren van andermans wanprestatie is zonder bijkomende, bijzondere omstandigheden niet onrechtmatig. A kan daarom geen schadevergoeding vorderen op grond van artikel 6:162. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.11 Als de rechter zou oordelen dat A wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft tegen C op de enkele grond dat C is verrijkt ten koste van A, zou hij zijn rechtspraak ten aanzien van de onrechtmatigheid van het profiteren van andermans wanprestatie de facto ongedaan maken.

Ten slotte maakt ook een zaak die speelde bij de Rechtbank Utrecht duidelijk dat toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan leiden tot een doorkruising van het wettelijke systeem.12 Vereenvoudigd weergegeven is de casus als volgt. Ceteco NV leent geld van een syndicaat van banken. Vervolgens gaat Ceteco failliet. De bestuurders en commissarissen van Ceteco worden door de curator aansprakelijk gesteld voor de tekorten van de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling. De curator stelt dat de bestuurders en commissarissen namens de vennootschap leningen zijn aangegaan die onverantwoord waren, dat dit onbehoorlijk bestuur oplevert, en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens de curator zijn de bestuurders aansprakelijk voor het volledige tekort (artikel 2:138, en voor de BV artikel 2:248).

De bestuurders roepen echter de banken uit het leningssyndicaat in vrijwaring op. Zij stellen dat wanneer vast zou komen te staan dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, zij een vordering hebben tegen de banken uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. De bestuurders stellen daartoe dat de banken zouden worden verrijkt als de curator van Ceteco de schadevergoeding zou innen en het geld vervolgens aan de banken als schuldeisers in het faillissement zou uitkeren. Deze verrijking zou volgens de bestuurders ongerechtvaardigd zijn, omdat de banken zouden hebben geweten dat de leningen onverantwoord waren en zij daarom zelf aan het ontstaan van het tekort zouden hebben bijgedragen.

De rechtbank wijst de vorderingen af, met als – enigszins onduidelijke – motivering dat de bestuurders en commissarissen beter dan de banken wisten dat het gevoerde beleid onhoudbaar was.

Even afgezien van de motivering, is de afwijzing terecht? Ik meen van wel. Het verwijt van de bestuurders aan de banken komt erop neer dat de banken door de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders weliswaar zijn benadeeld, maar dat de banken zelf ook schuld hebben aan de schade die zij lijden doordat zij willens en wetens riskante leningen hebben verstrekt. De geëigende wetsbepaling om te beoordelen of deze eigen schuld ertoe leidt dat de banken een deel van hun schade zelf hebben te dragen, is te vinden in artikel 6:101. De bestuurders kunnen echter naar geldend recht tegen een vordering van de curator die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers geen beroep doen op eigen schuld van de gezamenlijke schuldeisers.13 Zij zijn verplicht het gehele tekort aan te vullen. Vervolgens dient de curator het bedrag waarmee het tekort is aangezuiverd, uit te keren volgens de verdelingsregels die gelden in faillissement.14 Toewijzing van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen enkele schuldeisers die volgens deze regels recht hebben op een uitkering, zou de facto leiden tot een doorkruising van (a) de regels die meebrengen dat de bestuurders en commissarissen geen beroep kunnen doen op eigen schuld van de gezamenlijke schuldeisers en het gehele tekort moeten aanvullen behoudens de mogelijkheid van mitigatie;15 en (b) de verdelingsregels die gelden in faillissement.16

De voorbeelden laten naar mijn mening zien dat het bezwaar dat door sommige schrijvers naar voren is gebracht tegen een ruime toepassing van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, gegrond is. Voorkomen moet worden dat partijen risico’s die zij hebben aanvaard (dan wel die zij voor hun rekening dienen te nemen), afwentelen op anderen die deze risico’s niet hebben aanvaard en die ook geen handelingen (zoals onrechtmatige gedragingen) hebben verricht die rechtvaardigen dat de risico’s voor hun rekening komen. Bovendien mag toekenning van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet ertoe leiden dat het systeem van de wet wordt doorkruist.

Artikel 6:212 moet daarom nader worden omlijnd. Daarmee bedoel ik dat de vereisten van artikel 6:212 zodanig moeten worden uitgelegd, dat i) voorkomen wordt dat een verrijkingsschuldeiser risico’s die hij zelf dient te dragen, afwentelt op derden en ii) zowel het ontstaan als het nietontstaan van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan worden gemotiveerd op een wijze die past bij het systeem van de wet.

Ook in de literatuur is door verschillende schrijvers erop gewezen dat artikel 6:212 moet worden gesystematiseerd. Met name Nieskens- Isphording en Meijer moeten hier worden genoemd. Nieskens-Isphording schrijft:

Meijer merkt op:

Meijer heeft in zijn dissertatie onderzocht hoe artikel 6:212 kan worden gesystematiseerd. Hij heeft in het bijzonder onderzoek verricht naar het vereiste ‘ongerechtvaardigd’ en de samenhang van artikel 6:212 met het leerstuk van de onrechtmatige daad.

In mijn eigen zoektocht naar de wijze waarop de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden omlijnd, onderzoek ik in het bijzonder de samenhang van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking met de vordering uit onverschuldigde betaling. Ik ga – mede gezien de recente dissertatie van Meijer – slechts kort in op de vraag of artikel 6:212 een aanspraak geeft of dient te geven in gevallen waarin onrechtmatig is gehandeld. Hieronder bespreek ik waarom de samenhang tussen artikel 6:203 (en artikel 6:162) en artikel 6:212 reden vormt om een nieuwe dissertatie te wijden aan een mogelijke inkadering van artikel 6:212.