Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.4.5
5.4.5 Voorwaarden die worden gesteld aan de wijze van intrekken van de 403-verklaring
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648892:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De term nederlegging is vervangen door deponering; zie Van der Goes-Lunneker 2016, p. 130-132.
De betreffende Kamer van Koophandel draagt hier zorg voor, zie artikel 17 en artikel 31 Handelsregisterwet.
Dit is sinds 1 januari 2006 mogelijk geworden door een wijziging van de Handelsregisterwet, Wet van 14 december 2005, Stb. 2005/727.
De wet stelt dit vereiste niet. Zie bijvoorbeeld ook Rb. Utrecht 28 februari 2007, r.o. 5.3: “Anders dan [eiseres] heeft gesteld, was [D.] niet verplicht de beëindiging van de aansprakelijkheid ingevolge de intrekkingsverklaring aan te kondigen in een landelijk verspreid dagblad. Het bepaalde in artikel 2:404 lid 3 sub c BW ziet immers – zoals de curatoren van [D.] terecht hebben gesteld – slechts op de zogenaamde ’overblijvende aansprakelijkheid’ in de zin van artikel 2:404 lid 2 BW.”
De bevoegdheid om een 403-verklaring in te trekken komt toe aan het bestuur van de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde. Bestaat deze rechtspersoon niet meer (bijvoorbeeld door omzetting, fusie of splitsing) dan geldt dat de opvolgende rechtspersoon bevoegd is om tot intrekking over te gaan. Wanneer het faillissement van de moedervennootschap is uitgesproken, is het de verantwoordelijkheid van de curator om de 403-verklaring in te trekken. Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nr. 586. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de gevolgen daarvan, zoals het herleven van de jaarrekeningenplicht voor de dochtervennootschap en het schenden van eventuele contractuele afspraken die zijn gemaakt ten aanzien van de afgifte van een 403-verklaring met derde partijen.
Zie o.a. Rb. Den Haag 14 mei 2003, JOR 2003/215. Zie in dit kader ook Vzr. Rb. Arnhem 21 juli 2004, ROR 2004/42 en Van het Kaar 2004, p. 31 (36). Aan de orde is een casus waarin de ondernemingsraad van de dochtervennootschap meende enige zeggenschap te hebben over de intrekking van de 403-verklaring door de moedervennootschap. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit niet het geval is, aangezien het een bevoegdheid van de moedervennootschap betreft. Het kan echter anders zijn wanneer de moedervennootschap toezeggingen heeft gedaan. Die toezeggingen geven dan mogelijk een grond op basis waarvan het handhaven van een 403-verklaring kan worden afgedwongen.
Rb. Den Haag 14 mei 2003, JOR 2003/215.
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI.6 Intrekking en beëindiging van de 403-verklaring. Zie in dit kader Rb. Den Haag 14 mei 2003, JOR 2003/215.
Bezien vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid, maar ook bezien vanuit een praktisch oogpunt, zou een vormvoorschrift voor de intrekkingsverklaring m.i. gewenst zijn. Maar net als de aansprakelijkheidsverklaring in de zin van artikel 2:403 BW is ook de intrekkingsverklaring in de zin van artikel 2:404 BW vormvrij.
Niels 2010; Ramanna 2008, p. 19 en Bartman & Dorresteijn 2009, p. 238. Anders: Beckman 1995, p. 545 en p. 581 e.v.
Een voorstander daarvan is Beckman. Naar zijn mening is art. 2:404 lid BW bedoeld voor situaties waarin een 403-verklaring geen einddatum bevat, zie Beckman 1995, p. 543.
De intrekkingsverklaring dient te worden gedeponeerd1 bij het Handelsregister. De deponering wordt vervolgens gepubliceerd in de Staatscourant2 dan wel wordt hiervan mededeling gedaan op een daarvoor bestemd deel van de website van de Kamer van Koophandel.3 Publicatie van de intrekkingsverklaring in een landelijk verspreid dagblad is niet vereist.4
Hoewel de vrijgestelde rechtspersoon de voordelen van het 403-regime geniet, is het geheel aan de consoliderende vennootschap om (zelfstandig) tot intrekking van een 403-verklaring over te gaan.5 De vrijgestelde vennootschap kan daar in beginsel geen invloed op uitoefenen.6 Het algemene leerstuk van misbruik van bevoegdheid is, zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, wel van toepassing.7 De consoliderende rechtspersoon mag de belangen van de vrijgestelde rechtspersoon niet onevenredig schaden, zie artikel 3:13 BW.8
Gezien de parallel lopende belangen van de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon zal de intrekking niet vaak tot problemen leiden. In faillissementssituaties kan dit mogelijk anders zijn. Een curator van een consoliderende rechtspersoon zal, handelend in het belang van de schuldeisers, mogelijk gaarne bereid zijn om een 403-verklaring in te trekken.
Dat de intrekking van de 403-verklaring dient te geschieden door een intrekkingsverklaring te deponeren in de publieke registers, is logisch verklaarblaar. De 403-verklaring is openbaar en derden ontlenen vertrouwen aan deze verklaring. De intrekking van deze publiekelijke verklaring moet dan ook eveneens publiekelijk gebeuren. In dit kader zij gewezen op artikel 25 Handelsregisterwet, waarin de derdenwerking van het deponeren wordt genoemd. Met de intrekking wordt beoogd dat schuldeisers van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon geen beroep meer kunnen doen op de 403-verklaring voor vorderingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die na de intrekking zijn verricht. Om zich jegens derden te kunnen beroepen op de intrekking van de 403-verklaring geldt dat pas een beroep op de intrekkingsverklaring gedaan kan worden nadat deze is gedeponeerd en deze deponering is gepubliceerd, zie artikel 24 Handelsregisterwet.
Een geldige intrekking van een 403-verklaring kan uitsluitend plaatsvinden wanneer aan de voorwaarden van artikel 2:404 lid 1 BW in samenhang met de toepasselijke bepalingen uit de Handelsregisterwet wordt voldaan.9 De vraag of een 403-verklaring op een andere wijze kan worden ingetrokken dan op de wijze die artikel 2:404 BW voorschrijft, is daarmee beantwoord.10 Dit lijkt op het eerste gezicht logisch. Toch wordt in de praktijk met enige regelmaat gezocht naar speelruimte. Een niet zelden gestelde vraag is bijvoorbeeld of in een 403-verklaring een einddatum kan worden opgenomen.11 Strikt genomen staat de wet daar niet aan in de weg. Voor een uitgebreidere behandeling van de 403-verklaring die tevens een intrekkingsverklaring is, zij verwezen naar paragraaf 4.9.6.