2.8.3 Afsplitsingsvarianten

Een gedeelte van het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon (S) gaat onder algemene titel over naar (in dit voorbeeld) één bestaande verkrijgende rechtspersoon (V). Aandeelhouder X van de afsplitser wordt aandeelhouder van de verkrijger (V). Zowel vóór als na deze afsplitsing houdt Y aandelen in de verkrijgende rechtspersoon.

Een deel van het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon (S) gaat onder algemene titel over naar – in dit geval – twee nieuw op te richten verkrijgende rechtspersonen: V1 en V2. De aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon, X en Y, worden evenredig aan hun aandeel in de afsplitser, 80%-20%, aandeelhouder van de beide verkrijgers. Dit betreft een ‘evenredige afsplitsing’.3

S is de afsplitsende rechtspersoon en een deel van zijn vermogen gaat onder algemene titel over naar enerzijds de al bestaande V1 en anderzijds de nieuw opgerichte V2. X en Y worden als gevolg van de afsplitsing aandeelhouders van zowel V1 als V2. Z blijft aandeelhouder van V1. Omdat Z geen aandelen hield in de afsplitser S, verkrijgt hij geen aandelen in V2.

Een deel van het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon (S) wordt afgesplitst naar diens al vóór de afsplitsing bestaande zustermaatschappij (V).4 Het is vereist dat de verkrijgende rechtspersoon (V) aandelen toekent aan de aandeelhouder (X)5 van de afsplitsende rechtspersoon. Dat geldt ook ingeval deze aandeelhouder vóór de afsplitsing alle aandelen in de verkrijger houdt.6 Een variant op deze splitsingsvorm is die waarin de verkrijger(s) nieuw word(t)(en) opgericht.7

Bijzondere vermelding verdient de afsplitsing van een stichting. Vereist is dat ten minste één van de verkrijgende stichtingen bij de splitsing wordt opgericht, omdat anders niet wordt voldaan aan de omschrijving van afsplitsing in art. 2:334a, lid 2, BW. De reden is dat een stichting geen deelgerechtigden kent (art. 2:285, lid 1, BW), zodat een verkrijgende stichting geen bewijzen van deelgerechtigdheid (aandelen of lidmaatschapsrechten) kan toekennen. Is sprake van een afsplitsing met slechts één verkrijgende stichting, dan dient deze dus bij de splitsing te worden opgericht.8

Bij deze variant gaat (een deel van) het vermogen van de afsplitser (S) onder algemene titel over naar de nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon (V). Deze verkrijger kent geen aandelen toe aan de aandeelhouder(s) van de afsplitser (X), maar aan de afsplitser (S) zelf. Dit wordt ook wel ‘uitzaksplitsing’ of ‘afsplitsing omlaag’ genoemd.9 Langs deze weg kan relatief eenvoudig een holdingstructuur worden gecreëerd. Deze variant is ook om een andere reden bijzonder: zij maakt het mogelijk om het gehele vermogen van de afsplitsende rechtspersoon over te laten gaan naar de verkrijgende rechtspersoon zonder dat de afsplitser als gevolg van de afsplitsing ophoudt te bestaan (art. 2:334c, lid 2, BW).

De zojuist behandelde moeder-dochterafsplitsing – waarbij dus de verkrijger geen aandelen toekent aan de aandeelhouder(s) van de afsplitser, maar aan de afsplitser zelf – is niet mogelijk als de verkrijger al vóór de afsplitsing bestaat en de afsplitser daarvan alle aandelen houdt en behoudt. Schematisch:

De onmogelijkheid van deze variant vloeit voort uit de definitie van afsplitsing in art. 2:334a, lid 3, BW en het daarin besloten liggende vereiste van de structuurwijziging (zie onderdeel 2.3). Op grond daarvan is immers vereist dat ofwel minimaal één verkrijger aandelen (of lidmaatschapsrechten) in zijn kapitaal toekent aan de aandeelhouders (of leden) van de afsplitsende rechtspersoon, ofwel ten minste één verkrijger bij de splitsing wordt opgericht. De zojuist beschreven afsplitsing naar een volle, al vóór de afsplitsing bestaande dochtermaatschappij past niet in deze definitie.10

Ik wijs erop dat door middel van een driehoeksafsplitsing feitelijk toch een moeder-dochterafsplitsing met een bestaande verkrijger tot stand kan worden gebracht zonder de 100%-verhouding tussen de splitser en de verkrijger te frustreren. Ik verwijs naar de bespreking van deze bijzondere driehoeksafsplitsing in onderdeel 2.8.3, onder k.

Een variant op de zojuist gepresenteerde moeder-dochterafsplitsing met één nieuw opgerichte verkrijger is die waarin meerdere verkrijgende rechtspersonen (V1 en V2) aan de afsplitsing deelnemen:

In deze splitsingsvorm gaat (een deel van12) het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon (S) over naar – in dit voorbeeld – twee nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersonen (V1 en V2). Deze variant is ook mogelijk indien V2 een bestaande rechtspersoon is. Per verkrijgende rechtspersoon wordt voor een verschillende benadering gekozen: V1 kent aandelen toe aan de afsplitsende rechtspersoon (S) en V2 kent aandelen toe aan de aandeelhouders (X en Y) van de splitser.

Zoals vermeld in onderdeel 2.8.1, bestaat er een belangrijke uitzondering op de hoofdregel dat de bij de splitsing betrokken rechtspersonen dezelfde rechtsvorm moeten hebben.13 In het kader van een afsplitsing bestaat namelijk de mogelijkheid (een deel van) het vermogen van een afsplitsende vereniging, coöperatie (zoals in dit voorbeeld), onderlinge waarborgmaatschappij of stichting onder algemene titel te laten overgaan naar één of meer bij de splitsing nieuw opgerichte verkrijgende NV’s of BV’s.14 Deze uitzaksplitsing is alleen mogelijk als de afsplitsende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting alle aandelen in de verkrijger(s) verkrijgt.

Het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon (S) gaat onder algemene titel over naar de verkrijgende rechtspersoon (V). Niet de verkrijgende rechtspersoon (V), maar een vennootschap (GM) die, eventueel samen met een andere groepsmaatschappij, het hele geplaatste kapitaal van de verkrijger (V) verschaft, kent aandelen toe aan de aandeelhouder (X) van de afsplitser (S). Deze splitsingsvariant is alleen mogelijk tussen NV’s/BV’s. Zie verder mijn commentaar bij de driehoekssplitsing in de vorm van een zuivere splitsing in onderdeel 2.8.2, onder j.

Onder punt f hiervóór is geconstateerd dat het wegens de definitie van afsplitsing in art. 2:334a, lid 3, BW, niet mogelijk is om een moeder-dochterafsplitsing tot stand te brengen waarbij het vermogen overgaat van de afsplitsende rechtspersoon naar een al bestaande verkrijgende rechtspersoon waarvan de afsplitser alle aandelen houdt. In de literatuur wordt echter vrij algemeen aangenomen dat een vergelijkbare eindstructuur kan worden bereikt door middel van de driehoeksafsplitsing.15 Deze variant, die uitsluitend mogelijk is tussen NV’s/BV’s, laat zich bijvoorbeeld als volgt weergeven:

De splitsende vennootschap (S) splitst een deel van haar vermogen af naar haar al bestaande 100%-dochtervennootschap (V).16 Op grond van art. 2:334ii, lid 1, BW worden niet door de verkrijgende vennootschap (V) aandelen toegekend aan de aandeelhouder (X) van de splitser (S), maar door een groepsmaatschappij (GM) van deze verkrijger. In dit geval is die groepsmaatschappij dezelfde als de splitsende vennootschap, maar de tekst van art. 2:334ii BW verzet zich daar niet tegen. Overigens was deze afsplitsingsvorm aanvankelijk niet mogelijk, omdat art. 2:334ii, lid 4, BW bepaalde dat een driehoekssplitsing niet mogelijk was voor een verkrijgende vennootschap die een groepsmaatschappij is van de splitsende vennootschap.17

Deze variant is naar huidig Nederlands civiel recht onmogelijk.18 De definitie van de afsplitsing in art. 2:334a, lid 3, BW gaat uit van slechts één afsplitsende rechtspersoon. Daarnaast geldt, toegespitst op vennootschappen, als hoofdregel dat de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon (X en Y) aandeelhouders worden van alle verkrijgende rechtspersonen. Bij de hier bedoelde splitsingsvariant is dat niet het geval. De enige uitzondering op deze hoofdregel die hier relevant zou kunnen zijn, is die waarin de verkrijger(s) bij de afsplitsing wordt (worden) opgericht. Zie art. 2:334e, lid 3, onderdeel a, BW. Die uitzondering is evenwel in dit geval niet toepasbaar: daarvoor is immers vereist dat de splitsende rechtspersoon (enkelvoud) daarvan alle aandelen verkrijgt.19

Levert deze constellatie een rechtsgeldige splitsing op? Een deel van het vermogen van de splitsende rechtspersoon (S) gaat over naar diens 100%-moedermaatschappij (V). De wetgever heeft uitdrukkelijk opgemerkt dat deze dochter-moederafsplitsing niet mogelijk is.20 Toch is in de literatuur verdedigd dat deze splitsingsvariant op de volgende twee manieren rechtsgeldig tot stand kan komen:21

In de literatuurwordt daarnaast gewezen op de introductie van art. 2:334ff, lid 4, BW.24 Deze lijn van redeneren houdt allereerst in dat met die bepaling duidelijk is geworden dat (in algemene zin) een splitsing van een dochtervennootschap naar haar moedervennootschap(pen) mogelijk is. Hoewel art. 2:334ff, lid 4, BW spreekt van verkrijgende vennootschappen (meervoud), wordt bovendien de stelling ingenomen dat een dochter-moederafsplitsing met één verkrijgende vennootschap mogelijk is.25 Hier wordt dan weer door anderen tegen ingebracht dat de invoering van art. 2:334ff, lid 4, BW niet met zich brengt dat de hier bedoelde afsplitsing naar een 100%-moedervennootschap mogelijk is. De uitleg daarbij is dat de verkrijgende vennootschap in zo’n geval aandelen aan zichzelf zou moeten toekennen, wat niet mogelijk is op grond van art. 2:334e, lid 2, BW.26

Met het voorgaande is wat mij betreft in ieder geval duidelijk dat onzekerheid bestaat met betrekking tot de civielrechtelijke geldigheid van een afsplitsing waarbij een deel van het vermogen van een dochtervennootschap overgaat naar haar 100%-moedervennootschap.