3.2.4.4 Contractuele opvatting versus institutionele opvatting

De uitspraken Kaal Masten, Hanzevast en Comsys laten zien dat de moeder-aandeelhouder, binnen kaders, vrij is om haar invloed te doen gelden. Ook blijkt dat bij een instrumentele dochter, de rechtspersoonlijkheid van de dochtervennootschap gerelativeerd kan worden ten opzichte van de moedervennootschap. Het relativeren van rechtspersoonlijkheid raakt aan het rechtskarakter van de dochtervennootschap. Het perspectief hierop wordt medebepaald door twee opvattingen over het rechtskarakter van de (kapitaal)vennootschap. Ter zake zijn te onderscheiden: de contractuele opvatting en de institutionele opvatting.

De vennootschap is van oudsher gezien als een vehicle met een contractueel karakter waarin aandeelhouders een hoofdrol vertolkten. De kritiek op deze zogenoemde contractuele opvatting is dat de opvatting te weinig ruimte biedt om de belangen te behartigen van niet-aandeelhouders. Bij de institutionele opvatting is de vennootschap een instituut dat losstaat van aandeelhouders en andere belanghebbenden. De vennootschap heeft een eigenbelang. Dat wil zeggen een belang dat losstaat van haar aandeelhouders. De vennootschap is zodoende ‘niet gesloten, maar – potentieel – ‘open’ d.w.z. toegankelijk voor derden, voor […] ‘institutioneel betrokkenen’’.1 Indachtig dit uitgangspunt dient het bestuur van de vennootschap rekening te houden met de belangen van alle bij de vennootschap betrokken stakeholders.

Thans wordt de institutionele opvatting als leidend gezien, zij het dat er in de literatuur verschil van inzicht bestaat over wat deze opvatting precies inhoudt. Dit debat is sinds de Cancun-beschikking2 opgelaaid.3 Hierbij richt het debat zich op de aard en toepasselijkheid van de institutionele opvatting bij de huidige economische werkelijkheid. Zonder uitgebreid in te gaan op het debat ter zake, volgen een paar kanttekeningen voor het concernverband.

De institutionele opvatting is goed toepasbaar op beursgenoteerde vennootschappen waar de afstand tussen bestuur en aandeelhouders gewoonlijk groot is. Dit is mogelijk anders bij vennootschapsstructuren waar de persoon van de ondernemer/ aandeelhouder niet, of slechts in beperkte mate losstaat van de vennootschap. In een dergelijke verhouding lijkt de institutionele opvatting in zijn zuivere vorm minder goed aan te sluiten bij de economische werkelijkheid. De institutionele opvatting past ook niet naadloos op vennootschapsstructuren die ‘van huis uit’ besloten zijn, zoals in het geval van een 100% concerndochter. In de woorden van Raaijmakers:

De wetgever heeft geen compromisloze toepassing van de institutionele opvatting voor ogen. Op verschillende plekken in de wet heeft de wetgever rekening gehouden met een nauwe relatie tussen de aandeelhouder en (het belang van) de vennootschap. Een voorbeeld hiervan is de structuurregeling. Het verzwakte/vrijgestelde structuurregime geldt als verzachting van de inbreuk die het volledige structuurregime maakt op de macht van de aandeelhouders. Hiermee komt de wetgever tegemoet aan de invloed van aandeelhouders en hun positie in de dochtervennootschap.5

Ditzelfde blijkt uit de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. Het BV-recht is als gevolg van deze wetgeving in zijn aard meer contractueel geworden en heeft een eigen van het NV-recht afwijkende kleur gekregen. Deze flexibiliteit geeft oprichters/aandeelhouders meer invloed op het karakter en de werking van ‘hun’ BV. Het zijn de juridische behoeften van de oprichters/aandeelhouders die het karakter en de werking van de BV in zekere mate vormgeven. Het is tegen de achtergrond van de behoeften van oprichters/aandeelhouders dat de BV als een kameleon van kleur verschiet.6

Zo is het ook bij de bestuursautonomie in een BV. De bestuursautonomie en daarmee het instrumentele of het autonome karakter van de BV in kwestie, is afhankelijk van de juridische (contractuele) invulling van de BV (statuten en overeenkomsten) door de oprichters/aandeelhouders. Zoveel blijkt ook uit art. 2:239 lid 4 BW dat aandeelhouders een statutair instructierecht geeft.7 Het is mijns inziens niet zo dat een BV die is opgenomen in een groter (concern)verband per definitie of instrumenteel of autonoom is, puur en alleen omdat het een BV is. Ter nuancering van het voorgaande: doorgaans zal de BV die als concernvennootschap functioneert instrumenteel van aard zijn, maar nogmaals, dit hoeft niet noodzakelijkerwijs zo te zijn.8