10.4.5 Beide erven in gebruik bij dezelfde derde

122. Evenmin komt in de parlementaire geschiedenis aan de orde, wat rechtens is als heersend en dienend erf bij dezelfde derde in gebruik zijn uit hoofde van een persoonlijk recht, op het moment dat de erven in één hand komen. Net zomin wordt besproken het geval waarin de derde het ene erf in gebruik heeft op grond van een persoonlijk recht, en hij op het andere erf een beperkt recht heeft. Betoogd zou kunnen worden – naar analogie met de situatie dat één persoon eigenaar is van het heersende en het dienende erf van een erfdienstbaarheid – dat in deze gevallen geen belang bestaat bij het servituut, en dat deze daarom door vermenging tenietgaat. De derde heeft reeds uit hoofde van zijn persoonlijke gebruiksrecht of beperkte recht het genot van beide erven, en daarom zou hij de bescherming van art. 5:83 BW niet nodig hebben.

Deze redenering is echter wat te kort door de bocht. Persoonlijke gebruiksrechten en beperkte rechten enerzijds, en het recht van eigendom anderzijds, zijn niet gelijkwaardig, omdat persoonlijke gebruiksrechten en beperkte rechten niet de meest omvattende rechten op een zaak zijn. Die rechten kunnen aan beperkingen onderhevig zijn. Huurt iemand bijvoorbeeld het dienende erf voor een periode van vijf jaar, en het heersende erf voor tien jaar, dan heeft hij nog steeds belang bij de erfdienstbaarheid voor de periode nadat de huur van het dienende erf is geëindigd. Daarnaast kan de erfdienstbaarheid van belang blijven als de derde niet het genot heeft van het dienende erf op grond van een huur- of pachtovereenkomst, maar bijvoorbeeld op grond van een bruikleenovereenkomst. Anders dan bij huur- of pachtovereenkomsten (art. 7:226 en 7:361 BW), gaan de rechten en verplichtingen uit hoofde van een bruikleenovereenkomst bij overdracht van de zaak niet over op de nieuwe eigenaar.1 Na de overdracht heeft de bruiklener niet meer het genot van het dienende erf. Dan heeft hij wel belang bij de erfdienstbaarheid. Moet van geval tot geval worden beoordeeld of belang bestaat bij de erfdienstbaarheid?

Naar mijn mening dient dat niet te gebeuren. Een erfdienstbaarheid blijft ook in stand als in een concreet geval geen extra bevoegdheden ontleend kunnen worden aan de erfdienstbaarheid. Omwille van de eenvoud zou ik willen vasthouden aan de tekst van art. 5:83 BW: de erfdienstbaarheid gaat pas door vermenging teniet bij het einde van het gebruiksrecht. Het zou nogal complex kunnen worden als de rechten en verplichtingen uit hoofde van verschillende beperkte rechten en persoonlijke rechten, met elkaar vergeleken zouden moeten worden. Bijvoorbeeld als bijzondere bedingen zijn gemaakt in de vestigingsakte, of als de zaak aan een derde in onderhuur of ondererfpacht is gegeven. Door art. 5:83 BW wordt reeds een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat een belang uit hoofde van een goederenrechtelijk recht aanwezig moet zijn, om een beperkt recht op een eigen zaak te kunnen hebben. Een inperking van die uitzondering, waarvoor in bepaalde gevallen een complexe afweging gemaakt zou moeten worden, dient niet te worden aanvaard.