5.8.4 De referentievoorschriften

Wanneer de bog en de deelnemende vennootschappen hiertoe besluiten of de onderhandelingen niet tot het beoogde resultaat leiden, treden de referentievoorschriften in werking. Deze vangnetbepalingen zijn onderverdeeld in voorschriften met betrekking tot informatie en raadpleging enerzijds, en voorschriften met betrekking tot de (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap anderzijds. De reikwijdte van de bepalingen aangaande (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap is beperkter. Deze zijn zonder meer van toepassing bij de oprichting van een SE door middel van omzetting – indien deze voorafgaand aan de omzetting een vorm van medezeggenschap kende -, maar bij het oprichten door middel van een fusie of de oprichting van een dochter- of een holding-SE afhankelijk van het percentage werknemers dat voor de oprichting onder een vorm van medezeggenschap valt. Deze percentages zijn respectievelijk 25% en 50% van het totaal aantal werknemers in dienst van de deelnemende vennootschappen. Wanneer deze percentages niet behaald worden, kan de bog overigens alsnog besluiten de referentievoorschriften toe te passen.

De referentievoorschriften met betrekking tot informatie en consultatie voorzien in de oprichting van een SE-ondernemingsraad (SE-or) (art. 1:22 en 2:24 WRW) en bevatten regels over de samenstelling en de bevoegdheden van dit orgaan. Ook is het mogelijk een andere vorm van informatie en raadpleging te kiezen. De referentievoorschriften over medezeggenschap bevatten geen substantiële voorschriften inzake de rol van werknemers op de samenstelling van de organen. Via een ingewikkelde regeling wordt teruggevallen op één van de nationale medezeggenschapsvormen. Bij omzetting is dit eenvoudig: de medezeggenschapsregeling blijft bestaan. De enige wijziging die zich in dat geval kan voordoen, is dat een SE wordt opgericht met een monistisch systeem. Wanneer een Nederlandse structuurvennootschap zich omzet in een SE met een monistisch systeem, zal de SE-or na oprichting een algemeen aanbevelingsrecht hebben ten aanzien van alle leden van het bestuursorgaan en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van die leden.

De richtlijn geeft geen duidelijk antwoord op de vraag op welke leden – alleen niet-uitvoerende of ook uitvoerende – de medezeggenschap ziet bij een SE met een monistisch systeem. Bij de andere oprichtingsvormen kan de situatie zich voordoen dat bij de deelnemende vennootschappen meerdere vormen van medezeggenschap bestaan. In dat geval bepaalt art. 1:21 WRW dat de bog kiest welke vorm van toepassing is. Art. 1:31 WRW bepaalt dat aan de hand van de zogenoemde ‘hoogste aantal-doctrine’ bepaald zal worden welke medezeggenschapsregeling van toepassing is. Hoe deze artikelen zich tot elkaar verhouden, is niet duidelijk. De Nederlandse regering neemt als uitgangspunt dat de bog ex art.1:21 WRW beslist over de vorm van medezeggenschap – benoeming, aanbeveling en/of bezwaar – en de hoogst aantal-doctrine bepaalt op hoeveel leden van de organen deze vorm van medezeggenschap betrekking heeft.

Op grond van art. 1:31 WRW moeten de betrokken medezeggenschapssystemen met elkaar vergeleken worden. Het systeem dat voorziet in het hoogste aantal werknemersvertegenwoordigers ‘wint’. Dit systeem vormt het numerieke uitgangspunt van de medezeggenschap na oprichting van de SE. Uit de parlementaire geschiedenis van de implementatie van de Richtlijn-GOF volgt dat de Nederlandse wetgever zich op het standpunt stelt dat het Nederlandse recht altijd het sterkste is. Het algemene aanbevelingsrecht ziet immers op alle leden van de RVC.

Dit is voortschrijdend inzicht, want in de parlementaire geschiedenis van de WRW geeft de minister een voorbeeld waarin een Nederlandse structuurvennootschap’ verliest’ van onder meer een Oostenrijkse vennootschap. Een strikte lezing van de Richtlijn geeft inderdaad aanknopingspunten voor de kwantitatieve benadering van de minister. Het is echter naar mijn mening niet in overeenstemming met de doelstelling van de richtlijn indien een Duitse mitbestimmte vennootschap fuseert met een Nederlandse vennootschap en na oprichting van de SE de SE-or een aanbevelingsrecht heeft ten aanzien van 1/3 van de leden van het toezichthoudende orgaan. Ik kom hier in de volgende paragraaf nog op terug omdat de ‘hoogst aantal doctrine’ ook een belangrijke plaats heeft in de Richtlijn grensoverschrijdende fusies. Wanneer de ‘hoogste aantal-doctrine’ vaststelt dat de Nederlandse medezeggenschapsregeling uit de structuurregeling ‘wint’, kan de bog vervolgens de vorm van medezeggenschap kiezen. Een strikte lezing van deze bepaling zou betekenen dat de bog kan beslissen dat er een direct benoemingsrecht ten aanzien van alle commissarissen zou komen (ik kom hierop terug in paragraaf 5.8.8.3).