10.5.3 Wetsystematische analyse: primaire en secundaire aansprakelijkheid bestaan niet en (rechts)persoonlijkheid en rechtssubjectiviteit zorgen voor bescherming

Art. 1:1 lid 1 BW bepaalt:

Het is niet voor niets het eerste lid van het eerste artikel van het eerste Boek van het BW. Het is een essentiële bepaling die regelt dat ieder mens in Nederland rechten kan hebben en dat op ieder mens in Nederland verplichtingen kunnen rusten. Het systeem van de wet is dat iedereen in Nederland ‘natuurlijke persoonlijkheid’ heeft. Elk kind dat levend ter wereld komt, heeft natuurlijke persoonlijkheid en daarmee rechtsbevoegdheid. De natuurlijke persoonlijkheid vangt aan met de geboorte en deze persoonlijkheid in juridische zin betekent de bevoegdheid drager te zijn van rechten, verplichtingen en rechtsbetrekkingen (rechtsbevoegdheid, rechtssubjectiviteit). Het is de meest algemene voor het recht van betekenis zijnde eigenschap van de mens.1

Kortmann schreef in dit verband sprekend dat het handelen steeds een menselijk, persoonlijk handelen van de dader is. Indien het handelen kan worden toegerekend aan een ander, dan blijft toch gelden dat het handelen ook is een handelen van de dader. Een rechtsorde van vrije mensen heeft mede tot grondslag dat eenieder verantwoordelijk is voor zijn eigen daden, ongeacht of hij in de uitoefening van een functie heeft gehandeld. Van een verantwoording voor de eigen daad kan men zich niet bevrijden door verwijzing naar een ander. Om een zwaar woord te gebruiken: de menselijke waardigheid zou tekortgedaan worden indien het recht deze verantwoordelijkheid niet zou aanvaarden.2

De mens is een rechtssubject. De rechtspersoon is ook een rechtssubject dat op grond van art. 2:5 BW, voor wat het vermogensrecht betreft, gelijkstaat met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Het systeem van de wet brengt met zich dat natuurlijk personen en rechtspersonen als rechtssubjecten naast elkaar bestaan. Het enkele bestaan van de ene is niet van invloed op de rechten en verplichtingen die op de ander rusten. Rechtspersoonlijkheid en de betrokkenheid, in welke hoedanigheid dan ook, van een natuurlijk persoon bij een organisatorisch verband als de rechtspersoon, zorgt er niet voor dat de natuurlijk persoon zijn natuurlijke persoonlijkheid, zijn rechtssubjectiviteit verliest. Hij blijft dientengevolge de bevoegdheid hebben drager te zijn van rechten, verplichtingen en rechtsbetrekkingen. Dat is het systeem van de wet.

In het aansprakelijkheidsrecht geldt daarnaast als uitgangspunt dat eenieder alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. In lijn hiermee en in lijn met het uit strafrecht bekende IJzerdraad-arrest,3 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toerekening van kennis en wetenschap van een (rechts)persoon aan de aansprakelijk gestelde persoon weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht.4 Dit uitgangspunt werd eind 2014 bevestigd door de Hoge Raad in het kader van aansprakelijkheid op grond van de Tweede Misbruikwet.5

De rechtspersoon en de bestuurder zijn beide verschillende rechtssubjecten en zij zijn per definitie niet aansprakelijk voor elkaars daden en nalatigheden, tenzij daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. De hiervoor bedoelde welomschreven wettelijke uitzonderingen op het uitgangspunt dat eenieder alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, zijn bijvoorbeeld de kwalitatieve aansprakelijkheidsbepalingen van art. 6:169-184 BW. In dit verband hebben wij hiervoor gezien (zie par. 10.2.2 en 10.2.3) dat de art. 6:170-172 BW ervoor zorgen dat de rechtspersoon kwalitatief aansprakelijk is voor de schade die de werknemer, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger toebrengt aan een derde door het plegen van een onrechtmatige daad.

Ook het samenstel van de vertegenwoordigingsregels vormt een dergelijke uitzondering. Een vertegenwoordiger, zoals een bestuurder, kan de vertegenwoordigde, zoals de rechtspersoon, binden tegenover een derde als gevolg waarvan de vertegenwoordigde aansprakelijk kan zijn uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming onder een overeenkomst. Daarnaast kunnen gedragingen van betrokkenen bij een (rechts)persoon, zoals bestuurders, aan die (rechts)persoon worden toegerekend, hetgeen onder meer een logische en wenselijke oplossing is voor het gegeven dat een juridisch abstract rechtssubject zoals de rechtspersoon met eigen rechten en verplichtingen, slechts door natuurlijk personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen (zie par. 10.4.7). De wet kent voor de bestuurder echter geen specifieke wettelijke uitzondering op grond waarvan hij aansprakelijk kan zijn voor het handelen van anderen en daarom is een bestuurder alleen aansprakelijk voor zijn eigen daden en nalatigheden; hij is dan primair aansprakelijk. ‘Secundaire aansprakelijkheid’ bestaat (ook voor de bestuurder) niet.6

De hiervoor in par. 9.4.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 van Spaanse Villa7 dat “Van de Riet in het onderhavige geval evenwel niet aansprakelijk is gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap” is gelet op het voorgaande niet goed te begrijpen. Van de Riet zal namelijk nooit aansprakelijk zijn voor een ‘tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap’. Geen enkele bestuurder zal dat zijn. Een bestuurder kan alleen aansprakelijk zijn voor zijn eigen onrechtmatig handelen. Kortom, de binnen het systeem van de wet fungerende beginselen van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit zorgen voor een strikte scheiding van aansprakelijkheden en beschermen de bestuurder per definitie tegen aansprakelijkheid die verband houdt met schade veroorzaakt door de rechtspersoon. De verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is derhalve een logisch direct gevolg van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit. Een verdere bescherming van de bestuurder (wegens ‘secundaire aansprakelijkheid’), waarin de ernstigverwijtmaatstaf zou voorzien, of een noodzaak voor een rechter om terughoudend te zijn met het oordeel dat sprake is van een ‘gewone onrechtmatige daad situatie,’8 is om die reden niet nodig en ook niet zuiver.

De termen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’ zijn in feite verklarende termen die omschrijven dat, als gevolg van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit, bestuurders per definitie niet steeds persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer de door hen verrichtte feitelijke (of rechts)handelingen namens de rechtspersoon uiteindelijk tot schade leiden bij een derde. In het proefschrift van De Valk wordt de reden voor het toepassen van de gestelde terughoudendheid bij secundaire aansprakelijkheid van een bestuurder, in het geval een vennootschap zijn verplichtingen niet is nagekomen, dan ook gevonden in rechtspersoonlijkheid: de vennootschap komt haar verplichtingen niet na en daarvoor is de bestuurder in beginsel niet aansprakelijk. De Valk stelt dat de door haar genoemde secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder pas aan de orde kan komen, indien de functionaris, die als vertegenwoordiger heeft gehandeld, persoonlijk het verwijt kan worden gemaakt dat hij (en dus niet alleen de vennootschap) in strijd met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld.9 Dit lijkt mij juist, maar daarmee wordt in feite gewoon gezegd dat de bestuurder (naast de vennootschap) een eigen onrechtmatige daad heeft gepleegd en daarom primair aansprakelijk is. De term ‘secundair daderschap’ suggereert – mogelijk onbedoeld – dat de bestuurder ‘secundair’ aansprakelijk kan zijn voor de primaire normschending van de rechtspersoon. Daarvan kan echter geen sprake zijn, gelet op het hiervoor omschreven uitgangspunt dat eenieder alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Het lijkt gelet op het voorgaande wetsystematisch niet juist de termen ‘primaire’ en ‘secundaire aansprakelijkheid’ als rechtvaardiging aan te voeren voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf.