7.3.5 Vereisten aan de goederen

De gerechtigde kan nalatenschapsgoederen opeisen. De goederenrechtelijke situatie is, evenals in hoofdstuk 7.3.3 voor het begrip rechthebbende, doorslaggevend. Als de onderneming reeds bij leven is vervreemd, maakt deze geen onderdeel meer uit van de nalatenschap en is een beroep op art. 4:38 BW niet mogelijk.1 Problematisch is dat de wetgever weinig aandacht heeft gehad voor de schulden van de onderneming.2 Overigens geldt, als de kinderen en de langstlevende echtgenoot gerechtigd zijn tot de nalatenschap, volgens Luijten/Meijer slechts art. 3:185 en niet art. 4:38 BW.3 Diezelfde opvatting volgde de kantonrechter in Leeuwarden.4

Art. 4:38 BW gaat als dwingende aanspraak voor op de wensen van de erflater. Als de erflater de bedrijfsgoederen heeft opgenomen in een legaat of lastbevoordeling zal art. 4:38 BW dan ook voor kunnen gaan. Hetzelfde geldt als de gerechtigde aandelen in een bv of nv wil overnemen, mits voldaan is aan de vereisten van art. 4:38 lid 2 BW. Zie in deze zin ook Kleijn.5

Als de erflater een verbintenis was aangegaan om de goederen over te dragen, maar deze nog niet is nagekomen tijdens overlijden, maken de goederen wel onderdeel uit van de nalatenschap. De verbintenis tot overdracht valt dan eveneens in de nalatenschap. Aangezien art. 4:38 BW van dwingend recht is, hoeft degene die zich beroept op art. 4:38 BW het recht van de overnemer volgens Burgerhart niet te dulden.6 Hetzelfde geldt volgens hem voor een schenking of een gift ter zake des doods (art. 7:177 BW), omdat ook hier de bedrijfsgoederen in de nalatenschap vallen en slechts sprake is van een verbintenis tot uitvoering van de gift.

Ook goederen die slechts gedeeltelijk dienstbaar zijn aan beroep of bedrijf kunnen vallen onder de reikwijdte van art. 4:38 BW. Doorslaggevend is het werkelijk gebruik van de goederen en niet de fiscale behandeling. Wel zal deze fiscale behandeling doorgaans de juiste zijn, maar de rechter toetst elk goed specifiek. Een dienstwoning kan wel onder de reikwijdte van art. 4:38 BW vallen, maar dat geldt niet voor een woning die slechts verhuurd wordt.7

Doorslaggevend bij de beoordeling of aan het voortzettingsvereiste is voldaan, is of de onderneming de facto wordt voortgezet. De enkele wens tot voortzetting is dan ook onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 4:38 BW. Niet is vereist dat de voortzetter al voor overlijden van de erflater werkte in het bedrijf. Van voortzetting is volgens de parlementaire geschiedenis sprake als de aard van de activiteit gelijk blijft en als de oorspronkelijke identiteit van het beroep of bedrijf bewaard blijft. De minister stelt dat art. 7:662 BW en volgende als richtsnoer kunnen dienen bij de beoordeling of voldaan is aan het voortzettingsvereiste.8 De onderneming moet weliswaar onderdeel uitmaken van het nalatenschapsvermogen of de huwelijksgemeenschap, maar de erflater behoeft niet tot aan zijn dood in het bedrijf werkzaam te zijn geweest.