Rb. Amsterdam, 08-11-2023, nr. C/13/676949 / HA ZA 19-1359

In het tussenvonnis van 13 september 2023 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat zij voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over de wijze waarop het toepasselijk recht op de vorderingen van de Claimanten moet worden bepaald, en vragen geformuleerd. Op de voet van artikel 392 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad vragen te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

De Truckfabrikanten hebben vervolgens gelijkluidende aktes genomen en de Claimanten ook, met dien verstande dat Unilever c.s. enkele aanvullende opmerkingen hebben gemaakt.

De Truckfabrikanten scharen zich achter het voornemen van de rechtbank en hebben (slechts) enkele kleine voorstellen gedaan ten aanzien van de formulering van de vragen.

De Claimanten menen dat het niet nodig is om prejudiciële vragen te stellen. Volgens de Claimanten zijn de uitgangspunten die de rechtbank heeft gehanteerd in het tweede tussenvonnis in de eerste Groep Truckzaken (zie r.o. 2.4 tussenvonnis) juist en vinden deze een basis in de rechtspraak en literatuur. Wat de Claimanten betreft behoeft de wijze waarop het toepasselijk recht in de Truckzaken moet worden vastgesteld dan ook geen nadere uitleg.

Als de rechtbank toch overgaat tot het stellen van prejudiciële vragen, verzoeken de Claimanten hun standpunt uitvoeriger in het verwijzingsvonnis op te nemen en bij het formuleren van de prejudiciële vragen op een evenwichtiger wijze acht te slaan op de standpunten van Claimanten. De Claimanten doen een voorstel voor de (her)formulering van de vragen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank blijft bij haar voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Zoals in het tussenvonnis is overwogen, kunnen bij het oordeel van de rechtbank in het tweede tussenvonnis in de eerste Groep Truckzaken minst genomen vragen worden gesteld en is het van groot belang dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid komt welk recht van toepassing is op de vorderingen van Claimanten. In dit vonnis zal meer aandacht worden besteed aan het standpunt van Claimanten.

Claimanten hebben terecht opgemerkt dat de uitkomst in enerzijds (i) het tweede tussenvonnis in de eerste Groep Truckzaken (en het arrest van het gerechtshof Amsterdam over het toepasselijk recht in Aircargo (zie r.o. 2.4 tussenvonnis) en anderzijds (ii) de manier waarop volgens de Truckfabrikanten het toepasselijk recht moet worden bepaald (en waarvoor de rechtbank (ook) ‘sympathie’ heeft (r.o. 2.16 tussenvonnis) wordt bepaald door de vraag of (i) moet worden uitgegaan van de vaststelling door de Commissie dat sprake is van een single and continuous infringement of (ii) dat het toepasselijk recht moet worden bepaald op transactieniveau (r.o. 28 tussenvonnis). In dit verband speelt dan ook de vraag of deze single and continuous infringement, zoals de Truckfabrikanten stellen, (i) leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen, omdat pas schade wordt geleden op het moment van het verwerven van een bepaalde vrachtwagen (of het afnemen van een bepaalde transportdienst), of, zoals de Claimanten stellen, (ii) ertoe leidt dat Claimanten die zich hebben begeven op de (gekartelliseerde) markt voor middelgrote vrachtwagens, één schadevergoedingsvordering hebben, (mogelijk) bestaande uit meerdere schadeposten. In het tussenvonnis zijn de argumenten uiteengezet die pleiten voor het bepalen van het toepasselijk recht op transactieniveau; in dit vonnis zullen de argumenten (van Claimanten) uiteen worden gezet die ervoor pleiten aansluiting te zoeken bij de door de Commissie vastgestelde single and continuous infringement.

Standpunt van Claimanten nader uitgewerkt - single and continuous infringement

Zoals hiervoor is overwogen, stellen de Claimanten voorop dat het in de Truckzaken gaat om een single and continuous infringement, een enkelvoudige en voortdurende inbreuk op het Europese mededingingsrecht. Dat is overigens ook niet in geschil. Volgens de Claimanten behelst deze enkelvoudige en voortdurende inbreuk een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad. Zij verwijzen in dit verband naar een recente conclusie van A-G Kokott1., waarin onder meer staat:

“Wanneer een (…) privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (…) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 (…) VWEU, kan het begrip “inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (…). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.

(…)

(…) bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om [de] inbreuk (…) en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk (…), “in stukjes te verdelen”.”

Ook het gerechtshof Amsterdam volgt dit uitgangspunt in zijn arrest over het toepasselijk recht in Aircargo:

“5.11.2. In dit geval moet de overeenkomst of gedraging die de mededinging heeft beperkt of vervalst, worden gekwalificeerd als een enkelvoudige en voortdurende inbreuk. Gelet op de directe werking van het Unierecht moet deze enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Daarmee behelst de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen.”

Ten slotte wijzen de Claimanten nog op een vonnis van de rechtbank Rotterdam in het liftenkartel2., waarin het volgende is overwogen:

“2.5. (…) dat de Commissie (…) heeft geoordeeld dat in Nederland sprake was van één (complexe en) voortdurende inbreuk op (thans) artikel 101 VWEU. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening nr. 1/2002 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (…) mag de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Dat betekent dat de grondslag van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW van Kone en Otis de deelname aan het liftenkartel is waardoor zij in strijd met artikel 101 VWEU hebben gehandeld, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de hele voor ieder van hen vastgestelde inbreukperiode heeft geduurd.”

De rechtbank merkt hier op dat in de hiervoor geciteerde uitspraken (met uitzondering van die van het hof Amsterdam in Aircargo) de single and continuous infringement wordt gekwalificeerd als onrechtmatige gedraging en niet als onrechtmatige daad.

Onder verwijzing naar – allereerst – het arrest van het gerechtshof Amsterdam over het toepasselijk recht in Aircargo stellen de Claimanten dat de enkelvoudige en voortdurende inbreuk heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per Claimant (of Achterliggende Partij). Het hof overweeg in r.o. 5.11.6 inderdaad:

“Conclusie moet daarom zijn dat de enkelvoudige en voortdurende inbreuk telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper.”

Rechtskeuze (artikel 6 lid 3 sub b Rome II)

Omdat het om een enkelvoudige en voortdurende inbreuk gaat die heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per Claimant (Achterliggende Partij), kan – aldus de Claimanten – maar één regeling van toepassing zijn: ofwel de WCOD ofwel Rome II. Vervolgens wordt aansluiting gezocht bij het arrest Parkeergarage Zandvoort van de Hoge Raad3.(over verjaring in geval van een ‘voortdurende (onrechtmatige) gebeurtenis’) en geconcludeerd dat voor de vaststelling van het toepasselijke conflictenrecht kan worden aangesloten bij het moment waarop de single and continuous infringement is opgehouden te bestaan. Aangezien de Inbreuk tot na 11 januari 2009 heeft geduurd, leidt dit tot toepasselijkheid van Rome II. Dan moet worden gekeken naar het land waarvan de markt is beïnvloed. Aangezien de markt in meerdere landen is beïnvloed, wordt toegekomen aan de toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II: eisers mogen onder voorwaarden kiezen voor de lex fori.

Terzijde merken de Claimanten op – onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam over het toepasselijk recht in Aircargo – dat dit ook geldt indien de WCOD van toepassing is en dat in dat geval de leemte die de WCOD laat voor het geval meerdere markten zijn beïnvloed, zoals in dit geval, moet worden opgevuld op een wijze die overeenkomt met artikel 6 lid 3 sub b Rome II.4.

Anders dan de Truckfabrikanten stellen – en de rechtbank in het tussenvonnis juist lijkt – gelden slechts de voorwaarden die uitdrukkelijk zijn opgenomen in artikel 6 lid 3 sub b Rome II, zoals ook de rechtbank heeft overwogen in het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken (en het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest over het toepasselijk recht in Aircargo, r.o. 5.15.2 en 5.15.4):

“2.17. (…) De rechtskeuzebevoegdheid (i) geldt slechts wanneer de markt (waarschijnlijk) wordt beïnvloed in meer dan één land, (ii) geldt slechts wanneer de verweerder wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats, (iii) is beperkt tot de lex fori, (iv) mits de markt in die Lidstaat rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed door de beperking van de mededinging. Voorts geldt dat, indien meer dan een verweerder voor dat gerecht wordt gedaagd, (v) de benadeelde slechts kan kiezen voor de lex fori indien de beperking van de mededinging waarop de vordering tegen elk van de verweerders berust ook op de markt van de Lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed.”

In dat vonnis kwam de rechtbank tot de conclusie dat aan deze voorwaarden was voldaan en dat een rechtskeuze voor Nederlands recht dus mogelijk was. Terecht en dat geldt ook hier, aldus de Claimanten: ten onrechte overweegt de rechtbank in het tussenvonnis – in lijn met de stellingen van de Truckfabrikanten en de (beperkte) in het vonnis aangehaalde literatuur – dat in aanvulling hierop nog een extra vereiste geldt: van de rechtskeuzemogelijkheid kan slechts gebruik worden gemaakt wanneer toepassing van de marktregel (onder a) leidt tot aanwijzing van meerdere rechtsstelsels op de vordering(en) van één afzonderlijke gedupeerde (hier een Claimant of Achterliggende partij die zelf schade heeft geleden).

De Claimanten stellen dat het ‘extra vereiste’ is ‘verzonnen’ door Francq en Wurmnest en door Van Bochove is overgenomen.5.Zij wijzen erop dat dit ‘extra vereiste’ niet is terug te vinden in de toelichting bij Rome II of in de standaardliteratuur, waarbij zij noemen dat Kramer en Verhagen in de Asser-reeks6.concluderen:

“Niettemin biedt deze regel de eiser de ruimte om door middel van forumshopping een voor hem zo gunstig mogelijk recht toegepast te krijgen.”

De Claimanten verwijzen in hun akte nog naar een aantal andere auteurs die dit ‘extra vereiste’ niet noemen.7.Zij wijzen ook op de ratio achter de rechtskeuzemogelijkheid van artikel 6 lid 3 sub b Rome II; volgens Schaafsma in het themanummer van WPNR over Rome II8.:

“De achterliggende gedachte is dat de (private) handhaving van het mededingingsrecht aldus wordt verbeterd, en dat gelaedeerde consumenten en concurrenten gemakkelijker schadevergoeding kunnen krijgen.”

In hetzelfde themanummer schrijft De Boer over de rechtskeuzemogelijkheid9.:

“Daarmee wordt niet alleen vermeden dat het toepasselijk recht per markt moet worden aangewezen, maar ook mag verwacht worden dat de eiser de meest profijtelijke weg kiest, en dat kan bevorderlijk zijn voor het belang dat antitrustregels beogen te beschermen.”

Voorts wijzen de Claimanten op hetgeen Strikwerda en Schaafsma er in hun handboek10.over zeggen:

“Niet alleen kunnen bij ongeoorloofde mededinging in het internationale handelsverkeer de plaats van handeling en de plaats waar de schade zich voordoet gemakkelijk uiteenlopen, maar bovendien leidt toepassing van ofwel het recht van de plaats van handeling, ofwel het recht van de plaats waar de schade wordt geleden niet tot bevredigende oplossingen. Waar het om gaat bij ongeoorloofde mededinging is dat concurrenten elkaar op een bepaalde markt met ongeoorloofde middelen bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers of consumenten. Het ligt daarom voor de hand dat niet wordt aangeknoopt bij de plaats waar de ongeoorloofde strategie wordt uitgezet of de plaats waar de concurrent schade leidt, maar juist bij de plaats van de markt waar de concurrentiestrijd gevoerd wordt.

(…)

Ingevolge artikel 6 lid 3 sub b mag de benadeelde in gevallen waar de mededingingsbeperking in meer dan één land de markt beïnvloedt, ervoor kiezen zijn vordering te baseren op één rechtsstelsel, namelijk het rechtsstelsel van het land waar de dader woonplaats heeft. Deze concentratie van het toepasselijke recht is echter alleen mogelijk indien de benadeelde zijn vordering tot schadevergoeding instelt bij de rechter van de lidstaat waar de dader woont en de markt van deze lidstaat ‘rechtstreeks en aanzienlijk’ beïnvloed wordt door de beperking van de mededinging.”

Tot slot wijzen de Claimanten nog op (buitenlandse) publicaties van Teller en Dickinson.11.

In de publicatie van Teller staat het volgende:

“2.10 The Rome II Regulation and cross-border collective redress

According to Article 6(3)(b) Rome II Regulation, in cartels affecting more than one country, the claimant can choose the application of the law that combines the forum, the defendant's domicile and the affected market. On the face of it, the provision in its formulation is not applicable to cross-border collective actions. It appears to require that the claimants suffered injuries in more than one market, whereas the issue in cross-border collective actions is that multiple claimants suffered their injuries each in a different market. Regardless of whether this is the correct literal interpretation; however, based on its aims the provision should clearly apply to the multinational collective action, too. Perhaps though, in the interests of certainty, some reference or guidance should be inserted into the Rome II Regulation. The Directive on rules governing damages actions for infringements of Articles 101 and 102 which requires Member States to ensure full compensation by enabling an action for damages, has proved highly controversial. Aside from a fleeting reference in its explanatory memorandum to Article 6(3) of the Rome II Regulation, it does not address the questions of the law applicable to these mass damages claims.”

De rechtskeuzemogelijkheid moet ertoe leiden dat gedupeerden gemakkelijker hun schade kunnen verhalen. Het scheppen van een ‘extra vereiste’ zou afbreuk doen aan de volle werking van de regels van Europees mededingingsrecht. Als een rechtskeuze op grond van artikel 6 lid 3 sub b Rome II voor de lex fori in de Truckzaken niet mogelijk zou zijn, zou dat leiden tot een grote verscheidenheid van toepasselijke rechtstelsels, hetgeen de civiele handhaving van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, die de gehele interne markt heeft beïnvloed, zeer gecompliceerd en kostbaar zou maken, onder meer vanwege de noodzaak tot het inschakelen van buitenlandse deskundigen. Het is bijzonder onwaarschijnlijk dat het opwerpen van zo’n hoge drempel strookt met het uitgangspunt van de Europese wetgever dat het voor gedupeerden goed mogelijk moet zijn om hun schade te verhalen en lidstaten daarin moeten voorzien (zie ook het arrest van het HvJEu in de zaak RH/Volvo, r.o. 2.20 en 2.21 tussenvonnis), aldus steeds de Claimanten.

Schadevergoedingsvorderingen die niet zijn gegrond op het verwerven van een vrachtwagen (Unilever c.s., Claimanten in zaak C/13/685998 HA ZA 20-666)

Allereerst hebben Unilever c.s. erop gewezen dat zij geen vrachtwagens hebben afgenomen, maar transportdiensten. Deze vorderingen zijn het soort vorderingen waarvoor artikel 6 lid 3 sub b Rome II is bedacht. Unilever c.s. hebben schade geleden in veel verschillende landen vanwege de enkele en voortdurende onrechtmatige daad van de Truckfabrikanten. De positie van Unilever c.s. lijkt veel op die van de shippers in de Aircargo-zaken: (i) net als de shippers hadden Unilever c.s. geen directe contractuele relatie met de Truckfabrikanten (Unilever c.s. kochten hun transportdiensten in bij trucktransportdienstverleners) en (ii) net als bij de shippers is sprake van een dienst die naar zijn aard transnationaal is (het trucktransport van Unilever c.s. liep door heel Europa, met routes die veelal begonnen in één lidstaat en elders in Europa eindigden), aldus steeds Unilever c.s.

Unilever c.s. hebben voorts – terecht – aandacht gevraagd voor vorderingen tot vergoeding van schade die veroorzaakt is (volgens de Claimanten) door de vertraging van de timing voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën (waar de Inbreuk ook op ziet) (“tolvorderingen”). Unilever c.s. stellen dat zij door deze vertraging hogere tol hebben betaald die wordt geheven over zware en middelzware vrachtwagens. Om weggebruikers te laten betalen voor emissievervuiling is in veel landen in Europa de tol mede afhankelijk van de emissietechnologie van de vrachtwagen. Zoals ook in het tussenvonnis is overwogen12., is met de focus op concrete transacties onduidelijk hoe het toepasselijk recht op deze vorderingen moet worden vastgesteld. Dit probleem doet zich niet voor als de single and continuous infringement naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die resulteert in een enkele schadevergoedingsvordering per gedupeerde, bestaande uit verschillende schadeposten. Ook wijzen Unilever c.s. erop dat de focus op concrete transacties voorbij gaat aan het in het arrest CDC/Akzo13.geformuleerde uitgangspunt dat de Inbreuk zorgt voor een beperking van de contractsvrijheid “die ertoe leidt dat het voor de koper onmogelijk wordt zich tegen een door de marktwetten bepaalde prijs te bevoorraden.” Afnemers van vrachtwagens vergelijken vanzelfsprekend de aangeboden prijzen en technische specificaties (waaronder ook emissietechnologie) van meerdere fabrikanten (die in verschillende lidstaten zijn gevestigd) en vragen in de regel meerdere offertes op. Door de Inbreuk is echter het gehele aanbod – de prijzen, offertes en beschikbare innovatie – al op dat moment (nog voordat er enige transactie tot stand komt) vervalst. Het was daarmee voor de afnemers onmogelijk om een vrachtwagen te verwerven waarvan de prijs en de technologische innovatie niet waren beïnvloed door de Inbreuk. Die onmogelijkheid kan al tot schade leiden in de vorm van (omzet)schade doordat de (potentiële) afnemer – als gevolg van de prijsverhoging of het ontbreken van technologische innovatie en de daarmee verbonden kostenbesparingen – afziet van een transactie of deze uitstelt. Die schade doet zich naar zijn aard binnen de gehele EER voor, aldus steeds Unilever c.s.

Observaties rechtbank

In het licht van het doeltreffendheidsbeginsel is de uitkomst in het tweede vonnis in de eerste groep Truckzaken (alle vorderingen worden – direct of indirect – via de rechtskeuzemogelijkheid in artikel 6 lid 3 sub b Rome II beheerst door Nederlands recht) wenselijk. Zoals in het tussenvonnis is overwogen en toegelicht, zijn bij dit oordeel echter vraagtekens te zetten, waarbij een grote rol speelt dat er pas sprake is van een onrechtmatige daad als ook schade is geleden. Ook is het voor de rechtbank niet duidelijk of onder het regime van Rome II een rechtskeuze voor Nederlands recht zonder meer mogelijk is.

Er is in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel voorts ook veel voor te zeggen dat aan de rechtskeuzemogelijkheid in artikel 6 lid 3 sub b Rome II niet al te stringente eisen moeten worden gesteld. Dit niet in de laatste plaats omdat het voor de behandelend rechter vanzelfsprekend veel prettiger – en dus efficiënter – is als hij op alle vorderingen die aan hem ter beoordeling worden voorgelegd zijn eigen recht – de lex fori – kan toepassen. De rechtbank vraagt wel oog voor het volgende. Als deze ruime rechtskeuzemogelijkheid ook – zonder meer – toekomt aan litigation- of claimvehikels die vorderingen van gedupeerden opkopen (van gedupeerden/Achterliggende Partijen die dikwijls geen enkele band met Nederland hebben), en die dus zelf geen schade hebben geleden, kan dit betekenen dat het (nog) aantrekkelijker wordt voor deze litigation- of claimvehikels om in Nederland te gaan procederen. De vraag is of de rechtskeuzemogelijkheid voor deze vorm van forumshopping is bedoeld (zie ook r.o. 2.14 tussenvonnis).

Slotsom

De rechtbank blijft dus bij haar oordeel dat het nodig is om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad om duidelijkheid te krijgen over de vraag hoe het toepasselijk recht moet worden bepaald in deze enorme hoeveelheid vorderingen van de Claimanten in de (vele) Truckzaken. Anders dan de Claimanten menen, is het geenszins zeker dat het toepasselijk recht op de vorderingen van de Claimanten kan worden vastgesteld overeenkomstig het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken.

Prejudiciële vragen

Dit alles betekent dat de rechtbank vragen gaat voorleggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De vragen worden – met inachtneming van de opmerkingen van partijen – als volgt geformuleerd:

Inleidend

( i) Moet een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) onrechtmatige gedraging (schadeveroorzakende gebeurtenis) die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat schade wordt geleden (op het moment van verwerven van een bepaalde vrachtwagen (waaronder kan worden verstaan (huur)koop) of het afnemen van een bepaalde transportdienst)?

of

( ii) Moet een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) schadeveroorzakende gebeurtenis die resulteert in een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde (hier: Claimant die zelf schade heeft geleden of Achterliggende partij, zie r.o. 2.1 tussenvonnis), bestaande uit verschillende schadeposten?

In geval van schadeposten

( iii) Indien het antwoord op vraag (ii) bevestigend luidt, moet dan het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is beëindigd tot uitgangspunt worden genomen bij de vaststelling van de toepasselijke conflictregel? Of moet onderscheid worden gemaakt tussen schadeposten van voor 11 januari 2009 en schadeposten van na 11 januari 2009?

In geval van afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen

( iv) Indien het antwoord op vraag (i) bevestigend luidt, is dan juist dat voor de vaststelling van de toepasselijke conflictregel onderscheid moet worden gemaakt tussen schadevergoedingsvorderingen die zijn ontstaan voor 11 januari 2009 (in welk geval artikel 4 lid 1 WCOD van toepassing is) en schadeposten van na 11 januari 2009 (in welk geval artikel 6 lid 3 Rome II van toepassing is)?

Artikel 4 lid 1 WCOD

Artikel 6 lid 3 sub a Rome II

( vii) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 6 lid 3 sub a Rome II? Moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (of verhuurder) van vrachtwagens of de aanbieder van transportdiensten is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of kan worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen, waar de vordering betrekking op heeft, is gevestigd (ook in geval van transportdiensten)? Of moet het toepasselijk recht op de voet van artikel 6 lid 3 sub a Rome II op andere wijze worden bepaald? Welk criterium moet worden gehanteerd voor de bepaling van het toepasselijk recht op schade als gevolg van tolvorderingen?

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II

( viii) Kan de Claimant een rechtskeuze doen voor de lex fori (Nederlands recht) op grond van artikel 6 lid 3 sub b Rome II als is voldaan aan de volgende vereisten?

- dat de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed in meer dan één land;

- dat een van de verweerders wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats;

- dat de markt in de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk wordt beïnvloed door de beperking van de mededinging.

De rechtbank

stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de rechtsvragen die hiervoor onder 2.15 zijn opgenomen,

draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis en een afschrift van het tussenvonnis aan de Hoge Raad te zenden,

draagt de griffier op afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M. Singeling en mr. K.A. Maarschalkerweerd, rechters, bijgestaan door mr. J.P.W. Manders, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.

Inleiding

Bij de rechtbank Amsterdam (en bij de rechtbank Oost-Brabant) is een zeer grote hoeveelheid zaken aangebracht door partijen die stellen schade te hebben geleden als gevolg van de inbreuk door de Truckfabrikanten als vastgesteld in het Besluit van de Commissie van 19 juli 2016 (de Inbreuk of het Kartel), waaronder de Claimanten. De rechtbank Oost-Brabant heeft alle zaken verwezen naar de rechtbank Amsterdam. Als eisende partijen in deze zaken treden soms de benadeelde partijen zelf op, maar dikwijls zijn de vorderingen ‘gebundeld’ en treedt een litigation- of claimvehikel en in een enkel geval een moeder- of groepsmaatschappij op als eisende partij (zoals de eisende partijen sub 2 en 3, 6 (en 7), 4 (9, 10, 11, 12 en 14), 13 en 24 in deze groep zaken). Meestal hebben de benadeelde partijen (Achterliggende partijen) hun vorderingen aan de litigation- of claimvehikels gecedeerd, soms stellen deze de vorderingen in op basis van lastgeving of volmacht. De rechtbank Amsterdam behandelt de zaken (gevoegd) in ‘groepen’ om het voor partijen en de rechtbank ‘behapbaar’ te houden. Elke groep Truckzaken betreft vorderingen die zien op circa 200.000 vrachtwagens/trucks (althans vrachtwagentransacties). Verwezen wordt naar de bijlage bij dit vonnis voor een overzicht van alle aanhangige Truckzaken. Er zijn thans vier groepen Truckzaken. De verwachting is dat het hierbij blijft.

In de eerste groep Truckzaken heeft de rechtbank inmiddels twee tussenvonnissen gewezen. In het eerste tussenvonnis (van 12 mei 2021)1.heeft de rechtbank een oordeel gegeven over:

In het tweede tussenvonnis (van 27 juli 2022)2.heeft de rechtbank een oordeel gegeven over:

Dit vonnis ziet op de tweede groep Truckzaken. In de tweede groep Truckzaken moet de rechtbank thans oordelen over de onderwerpen waarover de rechtbank in de eerste groep Truckzaken al een oordeel heeft gegeven (met uitzondering van het verweer van de Truckfabrikanten dat de Claimanten geen enkele schade hebben geleden als gevolg van de Inbreuk). De rechtbank heeft beslist dat in dit vonnis alleen het onderwerp toepasselijk recht op de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad zal worden behandeld. Het volgende is daarvoor redengevend.

In het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken heeft de rechtbank – in lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 juli 2021 (Aircargo)3.– geoordeeld dat op de vorderingen van de Claimanten Nederlands recht van toepassing is, voor de vorderingen die zijn ontstaan vóór 11 januari 2009 volgens de regels van artikel 4 lid 1 Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) en voor de vorderingen die na 11 januari 2009 zijn ontstaan, op de voet van artikel 6 lid 3 sub b Rome II4.. De Truckfabrikanten menen dat dat oordeel niet juist is. Het is de rechtbank bekend dat de gedaagden in de Aircargo-zaak (de luchtvaartmaatschappijen) cassatieberoep hebben ingesteld tegen het oordeel van het hof over het toepasselijk recht. Aangezien ook de rechtbank inmiddels denkt dat bij het oordeel van de rechtbank in de eerste groep Truckzaken minst genomen vraagtekens kunnen worden geplaatst – en zich afvraagt of het oordeel van (rechtbank en hof) in de Aircargo-zaken wel een-op-een toepasbaar is in de Truckzaken – wenst zij hierover op de voet van artikel 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het behoeft geen betoog dat het van groot belang is dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid komt welk recht van toepassing is op de vorderingen van de Claimanten. Dit is van belang voor de beoordeling van diverse vraagstukken, waaronder verjaring, de overdraagbaarheid van de vorderingen (de rechtsgeldigheid van de cessies) en het doorberekeningsverweer (‘passing-on’) die spelen in alle vier groepen zaken. Ook is van belang dat – anders dan in Aircargo – het toepasselijk recht op een deel van de vorderingen in de Truckzaken moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 6 lid 3 Rome II. Ook daarover wenst de rechtbank vragen te stellen, die niet voorliggen in de Aircargo-zaken. Dit alles zal hierna verder worden toegelicht.

Relevante wets- en verdragsbepalingen

Het toepasselijk recht voor de vorderingen van de Claimanten (althans de Achterliggende partijen) die zijn ontstaan vóór 11 januari 2009 moet worden bepaald aan de hand van artikel 4 lid 1 WCOD. Dit artikel luidt als volgt:

In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

Deze verwijzingsregel wordt ook wel de marktregel genoemd.

Het toepasselijk recht voor de vorderingen van de Claimanten (althans de Achterliggende partijen) die zijn ontstaan na 11 januari 2009 moet worden bepaald aan de hand van artikel 6 lid 3 Rome II. Dit artikel luidt als volgt:

a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt.

b) Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor het gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtsreeks en aanzienlijk beïnvloedt.

Het tweede tussenvonnis van 27 juli 2022 (in de eerste groep Truckzaken)

In het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken heeft de rechtbank geoordeeld als volgt:

“(…)

In lijn met het arrest van hof Amsterdam van 6 juli 2021 (Aircargo) wordt als volgt geoordeeld. De Commissie heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een single and continuous infringement, gepleegd door de geadresseerden van het Besluit, waaronder de Truckfabrikanten. Deze enkelvoudige en voortdurende inbreuk heeft individuele afnemers benadeeld en schade berokkend, zo stellen de Claimanten. In deze procedure wordt vergoeding van die schade gevorderd, ofwel door de afnemers zelf ofwel door een claimvehikel waaraan zij hun vordering hebben overgedragen. Omdat de trucks in het algemeen niet rechtstreeks van de producent werden afgenomen, terwijl juist het handelen van de producent de beweerdelijke schade heeft veroorzaakt, gaat het hier in beginsel om vorderingen uit onrechtmatige daad, meer in het bijzonder om vorderingen tot vergoeding van schade wegens ongeoorloofde mededingingshandelingen. Naar Nederlands schadevergoedingsrecht veroorzaakt een ongeoorloofde mededingingshandeling zoals een kartel schade, zodra een transactie wordt aangegaan waarvan de prijs daardoor in ongunstige [zin] is beïnvloed.

De Kartelperiode liep volgens het Besluit van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011. Het toepasselijk recht op de vorderingen van de Claimanten moet worden vastgesteld aan de hand van de in die periode in Nederland geldende verwijzingsregels betreffende onrechtmatige daad. Voor de vorderingen die zijn ontstaan vóór 11 januari 2009 zijn dat de regels van artikel 4 lid 1 WCOD. Op de vorderingen die na 11 januari 2009 zijn ontstaan, is artikel 6 lid 3 sub a Rome II van toepassing.

Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. Om artikel 4 lid 1 WCOD te kunnen toepassen, moet worden onderzocht in welk land de ongeoorloofde mededingingshandeling de voor de benadeelde relevante concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. In eerdere kartelschadezaken is voor de beantwoording van deze vraag doorgaans aangeknoopt bij de plaats waar vraag en aanbod samenkomen, dus waar de overeenkomst is gesloten.5.In deze zaak is aangevoerd dat de prijzen voor nagenoeg alle in Europa gefabriceerde trucks die in de EU werden aangeboden, door het Kartel zijn beïnvloed. Het was voor afnemers in de EU dus nagenoeg onmogelijk om in de Kartelperiode een vrachtwagen te verwerven waarvan de prijs niet was beïnvloed. Dan kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen alleen zijn beïnvloed op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen; die verhoudingen waren nagenoeg overal binnen de EU aangetast. Ook dat leidt op zichzelf weer tot discussie, zoals blijkt uit de standpunten van partijen. De Truckfabrikanten menen immers dat moet worden aangeknoopt bij het recht van de staat waar de eerste afnemer van een nieuwe vrachtwagen is gevestigd, terwijl Claimanten menen dat steeds moet worden aangeknoopt bij de vestigingsplaats van de benadeelde afnemer, ook als dit niet de eerste afnemer is. Verder hebben de Claimanten erop gewezen dat het Kartel ook tot gevolg kan hebben gehad dat een partij juist heeft afgezien van het aanschaffen van een vrachtwagen, bijvoorbeeld omdat die afnemer de aankoop heeft uitgesteld totdat er nieuwe emissietechnologieën beschikbaar waren, in welk geval er schade is geleden zonder dat sprake is geweest van een transactie. Ook in dat geval is niet zonder meer duidelijk waarbij moet worden aangeknoopt voor vaststelling van de beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen.

Verder is van belang dat de WCOD, zoals het hof ook heeft overwogen, niet een uitputtende regeling betreffende de internationale onrechtmatige daad bevat. Ook van de bijzondere regel die is opgenomen in artikel 4 lid 1 WCOD voor de ongeoorloofde mededingingshandeling, is al bij de totstandkoming onderkend dat deze “geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededinghandeling de concurrentieverhouding beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten” (Kamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3 p. 8). De wetgever heeft gevallen als hier aan de orde naar het oordeel van de rechtbank ook niet (kunnen) voorzien. De WCOD trad immers in werking op 1 juni 2001, terwijl kartelschadevorderingen als de onderhavige pas sinds het arrest van het HvJEG 20 september 2001 (Courage/Crehan)6.erkenning in de rechtspraak hebben gevonden en eerst nadien ook op grote schaal in rechte worden ingesteld, sinds geruime tijd ook met gebruikmaking van zogenoemde claimvehikels of via massaschadeclaims, met bundeling van vorderingen van claimanten uit de gehele EU tot gevolg. Het traditionele conflictenrecht geeft de rechter aan wie dergelijke massale claims worden voorgelegd, vaak als antwoord dat hij een veelheid aan rechtsstelsels zal moeten gaan toepassen. Daarmee schiet het conflictenrecht, ooit bedoeld om één toepasselijk rechtsstelsel aan te wijzen, in wezen zijn doel voorbij. De bij de totstandkoming van de WCOD door de wetgever bedachte mogelijke oplossingen voor dit probleem – de accessoire aanknoping van artikel 5 WCOD of een gezamenlijke rechtskeuze als bedoeld in artikel 6 WCOD – zijn in dit geval ook niet toe te passen. Dit stelt de rechtbank voor de vraag welk criterium zij dient toe te passen bij de toepassing van artikel 4 WCOD, dat zoals gezegd, nimmer als sluitende regelgeving was bedoeld.

Inmiddels heeft de Uniewetgever een pragmatische oplossing bedacht voor ditzelfde probleem, voor zover dit speelt onder het hiervoor bedoelde artikel 6 lid 3 Rome II (dat in deze zaak van toepassing is op de na 11 januari 2009 ontstane vorderingen): een rechtskeuze door de benadeelde voor het recht van het aangezochte gerecht. In artikel 6 lid 3 sub a Rome II is kort gezegd bepaald dat een onrechtmatigedaadsvordering die voortvloeit uit een beperking van de mededinging, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed. Artikel 6 lid 3 sub b Rome II luidt als volgt:

Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt.

De in artikel 6 lid 3 sub b Rome II bedoelde mogelijkheid tot het doen van een rechtskeuze is wel aan stringente beperkingen onderworpen. De rechtskeuzebevoegdheid (i) geldt slechts wanneer de markt (waarschijnlijk) wordt beïnvloed in meer dan één land, (ii) geldt slechts wanneer de verweerder wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats, (iii) is beperkt tot de lex fori, (iv) mits de markt in die Lidstaat rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed door de beperking van de mededinging. Voorts geldt dat, indien meer dan een verweerder voor dat gerecht wordt gedaagd, (v) de benadeelde slechts kan kiezen voor de lex fori indien de beperking van de mededinging waarop de vordering tegen elk van de verweerders berust ook de markt van de Lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk is beïnvloed.

In dit geval voldoet de rechtskeuze van de Claimanten aan de hiervoor genoemde vereisten. De Commissie heeft in het Besluit vastgesteld dat “the infringement covered the entire EEA”, zodat moet worden aangenomen dat door de Inbreuk de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed in meer dan één land. DAF Trucks, CNH Industrial en Stellantis zijn als verweerders gedaagd voor het gerecht van hun woonplaats. Claimanten doen een rechtskeuze voor Nederlands recht, de lex fori. Dat de concurrentieverhoudingen in Nederland rechtstreeks en aanzienlijk zijn beïnvloed door de beperking van de mededinging is op basis van het Besluit voldoende aannemelijk. Aan DAF, CNH Industrial en Stellantis zijn immers (ook) hoge boetes opgelegd. Nu zij een belangrijke rol in het Kartel hebben gespeeld, was de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook voor de andere Truckfabrikanten die voor de rechtbank (Oost-Brabant of) Amsterdam zijn gedaagd voldoende voorzienbaar. Ook aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijk recht in het oog moet worden gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de (feiten die de basis vormen voor de) vorderingen enig verband bestaat, is in die zin voldaan dat – bij gebreke van een eenvormig Europees privaatrecht – het Nederlandse recht in dit geval een van de voor de hand liggende rechtsstelsels is. Dit voert tot de conclusie dat de vorderingen waarvoor het toepasselijke recht op de voet van artikel 6 lid 3 Rome II moet worden beoordeeld, naar Nederlands recht dienen te worden beoordeeld.

Voor de vorderingen waarvoor de WCOD het toetsingskader vormt, geldt dan het volgende. Met het hof in de Aircargo-zaak is de rechtbank van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het op de voet van artikel 4 WCOD toepasselijke recht op vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met artikel 6 lid 3 sub b Rome II (r.o. 5.15.3 arrest hof in Aircargo, waarin wordt verwezen naar Hoge Raad 8 juli 2016 (Tennet/ABB)7.). Ook wat betreft de vóór 1 januari 2009 ontstane vorderingen geldt daarom hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen. Dit leidt tot de conclusie dat voor alle vorderingen van de Claimanten geldt dat deze worden beheerst door Nederlands recht.

(…)”.

Standpunt Truckfabrikanten

De Truckfabrikanten hebben de volgende bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank in de eerste groep Truckzaken. Met het oordeel in het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken wordt miskend dat aan het mededingingsrechtelijke concept van de single and continuous infringement geen enkele relevantie toekomt bij het vaststellen van het bestaan en ontstaan van een civiele schadevergoedingsvordering en aldus bij het bepalen van het toepasselijk recht op die vordering.8.De vorderingen die de Claimanten (althans de Achterliggende partijen) stellen te hebben betreffen steeds beweerde schade, die enkel kan zijn geleden op het moment dat bij het verwerven van een bepaalde vrachtwagen (of het afnemen van een bepaalde transportdienst) als gevolg van de inbreuk teveel zou zijn betaald. Dit betekent dat de verbintenissen tot schadevergoeding per afzonderlijke transactie ontstaan en het toepasselijke recht daarmee ook per transactie moet worden vastgesteld.9.Dit is niet anders indien (ten onrechte) zou worden aangenomen dat de inbreuk zou kwalificeren als een enkelvoudige voortdurende onrechtmatige daad. Ook dan kan telkens een objectief, eenduidig tijdstip worden bepaald waarop de individuele vordering is ontstaan.10.De gedachte dat per gedupeerde slechts één schadevergoedingsvordering zou ontstaan/bestaan, verdraagt zich ook slecht met (a) het feit dat (middelgrote en grote) transportbedrijven veelal een ‘gemixte’ vloot aan vrachtwagens hebben van verschillende merken die op verschillende tijdstippen en (mogelijk) van verschillende verkopers/dealers zijn afgenomen en (b) dat er gedupeerden zijn die vorderingen instellen bij meerdere rechters (in Nederland en in het buitenland).

Het gaat steeds om de vraag waar de beïnvloeding van de voor de individuele benadeelde relevante concurrentieverhoudingen heeft plaatsgevonden en dat is steeds daar waar een individuele transactie heeft plaatsgevonden die (beweerdelijk) in een meerprijs heeft geresulteerd. Dat is het land waar de eerste afnemer van een vrachtwagen is gevestigd. Dit is immers de plaats c.q. de markt van de eerste schakel buiten de onderneming van de betreffende Truckfabrikant en derhalve de enige plaats waar de inbreuk de relevante concurrentieverhoudingen met betrekking tot de betreffende transactie direct heeft kunnen beïnvloeden. Bij opvolgende transacties (bijvoorbeeld het afnemen van transportdiensten) kan slechts sprake zijn van een voor het toepasselijke recht irrelevante, indirecte, ‘doorgeschoven’ beïnvloeding. Deze indirecte gevolgen zijn niet relevant bij het bepalen van het toepasselijk recht. Verwezen wordt naar artikel 4 Rome II:

Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van de gebeurtenis zich voordoen.

Subsidiair stellen de Truckfabrikanten dat moet worden aangesloten bij een uitleg van de marktregel in overeenstemming met het begrip “plaats waar de schade is ingetreden” (Erfolgsort) uit artikel 7 lid 2 Brussel I-bis11.. Onder verwijzing naar het arrest RH/Volvo van het HvJ EU12.zou dit voor het bepalen van het toepasselijk recht leiden tot de volgende vuistregels:

Er is geen sprake van een leemte in de WCOD: de wetgever heeft expliciet voorzien en onderkend dat een veelvoud van rechtsstelsels (“een versnippering van het toepasselijke recht”) bij een grensoverschrijdende mededingingshandeling “veelal onontkoombaar zal zijn”.13.Dat in deze zaken mogelijk een veelheid van rechtsstelsels van toepassing zal zijn op de verschillende vorderingen hebben de Claimanten zelf veroorzaakt door hun vorderingen uit heel Europa te bundelen. Van een tekortschietend conflictenrecht is geen sprake.

De Truckfabrikanten wijzen ook nog op het volgende verschil met de Aircargo-zaken. In Aircargo gaat het om diensten met “per definitie een transnationaal karakter die naar hun aard op verschillende plekken worden verricht”, waardoor “de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht op verschillende plaatsen zijn beïnvloed”, namelijk “op zowel de luchthaven van vertrek als op de luchthaven van aankomst”. Hier gaat het om goederen: vrachtwagens. De voorliggende vorderingen hebben dan ook (grotendeels) betrekking op de directe schade die het gevolg zou zijn van door de inbreuk beïnvloede verkoop of lease van vrachtwagens en niet van transnationale diensten (slechts Unilever c.s. en Adrestia c.s. stellen schade te hebben geleden door de afname van transportdiensten (indirecte schade)). Vrachtwagens worden op één plek afgenomen (en vervolgens ook geregistreerd), waardoor de specifieke plaats waar de relevante concurrentieverhoudingen ten aanzien van die transactie zijn beïnvloed eenvoudig en objectief kan worden vastgesteld. Het Besluit en het Scania Besluit bieden geen aanknopingspunt voor de conclusie dat een mededingingsbeperkende handeling met betrekking tot één transactie gelijktijdig op twee verschillende plaatsen de relevante concurrentieverhoudingen heeft kunnen beïnvloeden.

Al het voorgaande geldt ook indien en voor zover het toepasselijk recht moet worden bepaald aan de hand van artikel 6 lid 3 sub 1 Rome II.

Ook toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II kan er niet toe leiden dat Nederlands recht van toepassing is op alle voorliggende vorderingen. Van de rechtskeuzemogelijkheid in dat artikel kan slechts gebruik worden gemaakt wanneer toepassing van de marktregel (onder a) leidt tot aanwijzing van meerdere rechtsstelsels op de vordering(en) van één afzonderlijke gedupeerde (hier een Claimant of Achterliggende partij die zelf schade heeft geleden).14.Bovendien geldt dat een deel van de Claimanten en/of Achterliggende partijen geen enkele vrachtwagen heeft afgenomen in Nederland (of zelfs niet in de EER), waardoor zij niet voldoen aan de eis dat ten aanzien van hun transacties de markt in Nederland rechtstreeks en aanzienlijk moet zijn beïnvloed. Ook kan in redelijkheid niet worden geconcludeerd dat deze vorderingen enigszins met de Nederlandse rechtssfeer zijn verbonden.

Standpunt Claimanten

De Claimanten hebben in hun conclusie van repliek een uitdrukkelijke rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan ten behoeve van alle (gebundelde) vorderingen, onder verwijzing naar het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken. Subsidiair nemen de Claimanten het standpunt in dat voor het toepasselijk recht moet worden aangeknoopt bij het recht van de zetel van de Claimant of Achterliggende partij.

Visie rechtbank

De marktregel

Zoals hiervoor reeds is overwogen, meent de rechtbank – mede in het licht van hetgeen de Truckfabrikanten naar voren hebben gebracht – dat bij het oordeel van de rechtbank in de eerste groep Truckzaken minst genomen vraagtekens kunnen worden gezet (en dat het mogelijk niet juist is). Daartoe wordt het volgende overwogen.

De grondslag van de vorderingen van de Claimanten/Achterliggende partijen is onrechtmatige daad. De beweerde schade wordt in de meeste gevallen (pas) geleden steeds op het moment dat bij koop (huur/lease/etc.) van een vrachtwagen een meerprijs wordt betaald (of bij het afnemen van een transportdienst, indien de meerprijs aan de afnemer van die dienst is doorberekend). Vermeld moet worden dat een aantal Claimanten stelt dat zij (ook) schade hebben geleden vanwege de vertraging van de timing voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën om te voldoen aan de steeds strenger wordende Europese emissienormen (eveneens als gevolg van door de Truckfabrikanten gemaakte afspraken, de Inbreuk). Die schade bestaat onder meer uit een hoger brandstofverbruik en hogere andere verbruikskosten, waaronder hogere tolheffing. Het is niet zonder meer duidelijk op welk moment dan de schade is geleden – dat lijkt in ieder geval niet (zonder meer) het moment te zijn waarop de vrachtwagen is afgenomen.

Zolang er geen schade is geleden, is geen sprake van een onrechtmatige daad. Dit zou met zich brengen dat het toepasselijke recht per transactie moet worden bepaald. Dat de vorderingen dikwijls zijn ‘gebundeld’ en ingesteld door één Claimant is voor de bepaling van het toepasselijk recht niet relevant. Slechts de Achterliggende partijen hebben in dat geval immers vrachtwagens of transportdiensten afgenomen en slechts zij zijn transacties aangegaan (zie ook r.o. 3.18 en 3.26 van het eerste tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken van 15 mei 2019). Dit wordt ook bevestigd door de jurisprudentie van het HvJ EU in het kader van de Europese bevoegdheidsregels. Zie bijvoorbeeld CDC/Akzo:

“(…)

35. Aangezien in het hoofdgeding bij verzoekster in het hoofdgeding een reeks eventuele schadevorderingen gebundeld zijn die aan deze laatste zijn overgedragen door meerdere ondernemingen die beweerdelijk benadeeld zijn door het waterstofperoxidekartel, zij er meteen al aan herinnerd dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed kan hebben op de bepaling van het bevoegde gerecht volgens artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 (arrest ÖFAB, C-147/12, ECLI:EU:C:2013:490, punt 58).

(…)”.

Op grond van artikel 4 lid 1 WCOD moet om het toepasselijk recht te bepalen worden vastgesteld waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Op grond van artikel 6 lid 3 sub a Rome II is het recht van toepassing van het land waar de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt (de ‘marktregel’). Voor de toepassing van de marktregel moeten de gevolgen van een (mogelijke) beïnvloeding van de concurrentiewerking op de markt voor de verschillende marktdeelnemers en hun afnemers worden gelokaliseerd. Over de toepassing van de marktregel zijn weinig uitspraken van Nederlandse rechters bekend (en de Hoge Raad heeft zich er nog nooit over uitgelaten). De rechtbank Den Haag heeft in haar vonnis van 17 december 2014 (CDC/Shell)15.voor artikel 4 lid 1 WCOD aangesloten bij de plaats waar vraag en aanbod samenkomen, te weten (in dat geval) de productielocaties van de afnemers. De rechtbank Amsterdam heeft dit in haar vonnis van 10 mei 2017 (CDC/Kemira)16.gevolgd. In beide zaken lijkt aan deze beslissing geen uitgebreid debat vooraf te zijn gegaan.

Er zijn (nog) geen uitspraken van het Europese Hof van Justitie over de toepassing van de marktregel van artikel 6 lid 3 sub a Rome II. Wel zijn er uitspraken van de Europese rechter over de bevoegdheidsregels in Brussel I-bis. Het lijkt aannemelijk – met het oog op de beoogde consistentie tussen Rome II en Brussel I-bis – dat deze jurisprudentie mutatis mutandis ook relevant is voor het bepalen van het toepasselijk recht op kartelschadevorderingen. In het arrest in de zaak RH/Volvo van 15 juli 2021 (betreft ook het Trucks Kartel) heeft het HvJ EU17.op dit punt het volgende overwogen:

“(…)

31 Uit het besluit van 19 juli 2016 blijkt dat de vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU, die aan de oorsprong lag van de gestelde schade, de gehele EER-markt bestreek en dus de mededinging op die markt heeft verstoord. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 de plaats waar die schade is ingetreden, zich bevindt op die markt, waartoe Spanje behoort (zie naar analogie arrest van 29 juli 2019, Tibor-Trans, C-451/18, EU:C:2019:635, punten 32 en 33).

32 Een dergelijke vaststelling van de plaats waar de schade is ingetreden, is met name in overeenstemming met de consistentie-eisen van overweging 7 van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) (PB 2007, L 199, blz. 40), aangezien volgens artikel 6, lid 3, onder a), van die verordening op vorderingen tot schadevergoeding in verband met een mededingingsbeperkende handeling het recht van het land waar de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt, van toepassing is (arrest van 29 juli 2019, Tibor-Trans, C-451/18, EU:C:2019:635, punt 35).

(…)”.

Ook de conclusie van A-G N. Jääskinen in CDC/Akzo18.is hierover verhelderend:

“(…)

75. Met de Commissie merk ik op dat het niet onbelangrijke voordeel van een dergelijke uitlegging is dat zij strookt met de wil van de wetgever zoals die tot uitdrukking komt in de Rome II-verordening, meer bepaald in artikel 6 daarvan, getiteld ‘Oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’, waarvan lid 3 voorziet in de mogelijkheid voor een verzoeker die in het kader van een geschil op dat gebied tegen meerdere verweerders ageert, deze verweerders ‘overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid’ voor een enkel gerecht te dagen en zich voor zijn vorderingen op het recht van het aangezochte gerecht te beroepen. Ik meen dat in het belang van samenhang tussen de Unierechtelijke instrumenten inzake grensoverschrijdende geschillen terdege rekening moet worden gehouden met deze tendens in de wetgeving, ondanks het feit dat de Rome II-verordening, zoals verweersters in het hoofdgeding tegenwerpen, in het onderhavige geval ratione temporis niet van toepassing is.

(…)”.

Ten slotte is van belang dat in de considerans van Rome II onder 7 de beoogde consistentie vermeld staat:

“Het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de verordening moeten stroken met Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (5) (“Brussel I”) en met de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit over overeenkomst.”

De arresten CDC/Akzo en RH/Volvo verwijzen naar de plaats waar de benadeelde is gevestigd als plaats waar de schade zich voordoet. CDC/Akzo:

“(…)

52 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de plaats van het intreden van de schade de plaats is waar de beweerde schade zich concreet voordoet (zie arrest Zuid-Chemie, C-89/08, ECLI:EU:C:2009:475, punt 27). Waar het gaat om schade bestaande in meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs, zoals die van het waterstofperoxide in het geval van de mededingingsregeling in het hoofdgeding, kan die plaats enkel voor iedere beweerde benadeelde individueel worden vastgesteld en gaat het daarbij in beginsel om de plaats van de zetel van deze laatste.

(…)”.

RH/Volvo:

“(…)

43 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat op de markt die wordt beïnvloed door heimelijke afspraken over prijzen en prijsverhogingen van goederen, de internationale en relatieve bevoegdheid om op grond van de plaats waar schade is ingetreden, kennis te nemen van een schadevordering wegens die met artikel 101 VWEU strijdige afspraken berust bij de rechter in wiens rechtsgebied de onderneming die stelt schade te hebben geleden, de goederen waarop die afspraken betrekking hebben, heeft gekocht, dan wel, wanneer die onderneming de goederen op verschillende plaatsen heeft gekocht, bij de rechter in wiens rechtsgebied de zetel van de onderneming is gevestigd.

(…)”.

Uit de considerans van Rome II onder 21 blijkt dat ook voor de vraag naar het toepasselijk recht (net als die naar de bevoegdheid) van belang is waar de schade zich voordoet:

“De bijzondere regel in artikel 6 vormt geen uitzondering op de algemene regel in artikel 4, lid 1,(dat verwijst naar het recht van het land waar de schade zich voordoet) maar juist een verduidelijking daarvan. Inzake oneerlijke concurrentie dient de collisieregel bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en tevens garant te staan voor het goed functioneren van de markteconomie. Deze doelstellingen zijn in het algemeen te bereiken door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen dan wel de gezamenlijke belangen van de consumenten worden of dreigen te worden aangetast.”

Dat het daarbij gaat om de plaats waar de inbreuk de relevante concurrentieverhoudingen direct heeft kunnen beïnvloeden en daarmee om het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen waar de vordering betrekking op heeft is gevestigd, zoals de Truckfabrikanten (primair) betogen, lijkt te zijn achterhaald door het arrest Tibor-Trans van het HvJ EU van 29 juli 201919.. In dit arrest heeft het HvJ EU – wederom in het kader van bevoegdheid – overwogen dat de schade van een indirecte afnemer, bestaande in meerkosten die het gevolg zijn van een artificieel hoge prijs, moet worden aangemerkt als ‘rechtstreekse schade’. De plaats van de beïnvloede markt is volgens het HvJ EU “de plaats waar de prijzen op de markt zijn vervalst, en waar de benadeelde stelt schade te hebben geleden”. Daarmee zal de rechter van de plaats waar de indirecte afnemer is gevestigd, in beginsel bevoegd zijn om van diens vordering kennis te nemen. Het HvJ overwoog uitdrukkelijk dat zijn uitleg van het begrip ‘plaats waar de schade is ingetreden’ in overeenstemming is met artikel 6 lid 3 sub a Rome II.

In lijn met dit alles zou de conclusie zijn dat bij toepassing van de marktregel (in ieder geval die van artikel 6 lid 3 sub a Rome II), in lijn met het subsidiaire standpunt van de Truckfabrikanten, voor de bepaling van het toepasselijk recht op de vorderingen van de Claimanten (die zelf vrachtwagens of transportdiensten hebben afgenomen) en (indien dat niet het geval is) de Achterliggende partijen moet worden aangeknoopt bij het recht van de plaats waar de vrachtwagens of transportdiensten zijn afgenomen.

Deze uitkomst bergt wel het risico in zich dat op de vordering van een directe afnemer van een vrachtwagen (dikwijls een transportonderneming) en die van een indirecte afnemer van transportdiensten verschillende rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn. Dit zou tot verschillende uitkomsten kunnen leiden, bijvoorbeeld omdat het ene rechtsstelsel wel een passing-on-verweer accepteert en het andere niet. Ook mr. dr. L.M. van Bochove signaleert dit in haar artikel in MvO20.. De rechtbank acht dit onwenselijk, maar vraagt zich af of er een adequate oplossing mogelijk is. Als – zoals de Truckfabrikanten primair betogen – voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen waar de vordering betrekking op heeft is gevestigd, wordt in ieder geval bewerkstelligd dat op (de transacties betreffende) één en dezelfde vrachtwagen (waaronder lease-transacties) steeds hetzelfde recht van toepassing is.

Hoewel deze oplossing niet optimaal is met het oog op de beoogde consistentie tussen Rome II en Brussel I-bis, acht de rechtbank deze wel juist in het licht van het feit dat de regel van artikel 6 lid 3 sub a Rome II slechts een verduidelijking is van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 (zie hiervoor onder 2.22)21.en gewenst, mede in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel. Van Bochove zegt het als volgt22.:

“Met het oog op de beoogde consistentie tussen Europese IPR-instrumenten is deze oplossing niet ideaal; zij wijkt immers af van de uitleg die het Hof van Justitie in het Tibor-Trans-arrest heeft gegeven aan de Brussel 1-bis-Verordening. Daar staat tegenover dat een coherente uitleg er niet toe kan leiden dat een begrip wordt geïnterpreteerd op een wijze die niet strookt met het stelsel en de doelstellingen van de verordening. Het belang om de kartelschadeclaims van de directe afnemer en de indirecte afnemer aan hetzelfde rechtsstelsel te onderwerpen zou, ook met het oog op een efficiënte afwikkeling van de vorderingen, een rechtvaardiging kunnen opleveren voor een divergerende uitleg van artikel 6 lid 3 Rome II.”

De Europese jurisprudentie is in beginsel niet relevant voor de uitleg en toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD. De rechtbank meent dan ook dat onder het regime van de WCOD, voor alle vorderingen van vóór 11 januari 2009, zonder meer verdedigbaar is dat wordt aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen waar de vordering betrekking op heeft is gevestigd.

Rechtskeuze (artikel 6 lid 3 sub b Rome II)

In het tweede tussenvonnis in de eerste groep Truckzaken heeft de rechtbank overwogen dat een benadeelde partij steeds een rechtskeuze kan doen voor het recht van het aangezochte gerecht, mits aan de (stringente) voorwaarden van artikel 6 lid 3 sub b Rome II is voldaan.

In de literatuur wordt betoogd dat deze ruime uitleg van artikel 6 lid 3 sub b Rome II onjuist is. Volgens Van Bochove23.biedt Rome II geen mogelijkheid om steeds hetzelfde recht toe te passen op gebundelde kartelschadevordering. Zij betoogt dat nog een aanvullend vereiste geldt voor toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II:

“Aangenomen moet worden dat nog een vierde, ongeschreven toepassingsvereiste geldt: de gevolgen voor de gelaedeerde moeten zich hebben voorgedaan in verschillende landen, met inbegrip van het land van het forum. Ondervindt de gelaedeerde slechts in één land de gevolgen van de beïnvloeding van de concurrentiewerking op de markt, dan doen de problemen, die gepaard gaan met de mozaïekbenadering en waarvoor artikel 6 lid 3 sub b Rome II een oplossing beoogt te bieden zich immers niet voor.”

Ook S. Francq en W. Wurmnest24.menen dat de rechtskeuzemogelijkheid alleen geldt voor een gelaedeerde die in meerdere landen schade lijdt:

“If one argues that the object of the concentration rule is to alleviate costs and burdens that flow from the Mosaikprinzip, only claimants that have sustained damage in at least two different jurisdictions could rely on the concentration rule. Without such a limitation there is the danger that a plaintiff could evade unfavourable rules of the country in which he has sustained the damage by suing the defendant abroad under the (more favourable) rules of the lex fori. (…) In sum, the object of the concentration rule justifies its application only when a claimant has suffered damages in at least two different jurisdictions.”

De Truckfabrikanten nemen dit standpunt ook in (en verwijzen daartoe onder meer naar de uitspraak van de CAT in Mastercard; zie hiervoor onder 2.14).

A-G Jääskinen lijkt in zijn conclusie in CDC/Akzo dit eveneens tot uitgangspunt te nemen:

“(…)

75. Met de Commissie merk ik op dat het niet onbelangrijke voordeel van een dergelijke uitlegging is dat zij strookt met de wil van de wetgever zoals die tot uitdrukking komt in de Rome II-verordening, meer bepaald in artikel 6 daarvan, getiteld ‘Oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’, waarvan lid 3 voorziet in de mogelijkheid voor een verzoeker die in het kader van een geschil op dat gebied tegen meerdere verweerders ageert, deze verweerders ‘overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid’ voor een enkel gerecht te dagen en zich voor zijn vorderingen op het recht van het aangezochte gerecht te beroepen. Ik meen dat in het belang van samenhang tussen de Unierechtelijke instrumenten inzake grensoverschrijdende geschillen terdege rekening moet worden gehouden met deze tendens in de wetgeving, ondanks het feit dat de Rome II-verordening, zoals verweersters in het hoofdgeding tegenwerpen, in het onderhavige geval ratione temporis niet van toepassing is.”

Bij nadere lezing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II en de bedoeling van deze bepaling lijkt deze uitleg – dat de rechtskeuzemogelijkheid alleen geldt voor een gelaedeerde die in meerdere landen schade lijdt – juist.

Prejudiciële vragen

Dit alles betekent dat de rechtbank voornemens is de volgende vragen voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

Artikel 4 lid 1 WCOD

(i) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD? Moet voor de bepaling van het toepasselijk recht worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen waar de vordering betrekking op heeft is gevestigd? Of moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (van respectievelijk vrachtwagens of transportdiensten) is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij?

(ii) Of dient het toepasselijk recht op andere wijze te worden bepaald?

Artikel 6 lid 3 sub a Rome II

(iii) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 6 lid 3 sub a Rome II? Moet voor de bepaling van het toepasselijk recht worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (van respectievelijk vrachtwagens of transportdiensten) is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of kan worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen waar de vordering betrekking op heeft is gevestigd?

(iv) Of dient het toepasselijk recht op andere wijze te worden bepaald?

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II

(v) Geldt voor toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II het (aanvullende) vereiste dat de gevolgen voor de gelaedeerde zich moeten hebben voorgedaan in verschillende landen, met inbegrip van (in dit geval) Nederland?

De rechtbank zal partijen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van die vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging zo mogelijk een gezamenlijke akte in te dienen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2023 opdat ieder van partijen de in rechtsoverweging 2.33 bedoelde akte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M. Singeling en mr. K.A. Maarschalkerweerd, rechters, bijgestaan door mr. J.P.W. Manders, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.