HR, 17-04-2025, nr. 22/01909, nr. 22/03307

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01909 en 22/03307

Datum 24 februari 2023

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2012 en 2013

Nrs. Gerechtshof 19/00771 en 19/00779

Nrs. Rechtbank BRE 17/4994 en BRE 18/8616

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaken van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende is onderdeel van het Noorse [A] -concern ( [A] ) met als topholding [B] ( [B] ). Het concern houdt zich vooral bezig met productie, verkoop en distributie van kunstmest(producten). De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met diverse dochters, waaronder de tussenholding [C] BV ( [C] ) en de productievennootschap [D] BV ( [D] ).

1.2 Het geschil is in 2012 en 2013 hetzelfde, al hebben de partijen over beide jaren afzonderlijk (door)geprocedeerd. Ik behandel beide cassatieberoepen daarom in één conclusie. Voor 2013 gaat het om sprongcassatieberoepen.

1.3 De Inspecteur is in beide jaren afgeweken van de aangifte Vpb. In cassatie zijn alleen nog in geschil de correcties in verband met (i) samenhangende waardering van dollarposities en (ii) de transfer pricing, waarmee volgens de Inspecteur Nederlandse winst is verschoven naar [E] AG. Beide partijen hebben voor beide jaren cassatieberoepen ingesteld. De grieven van de Staatssecretaris zien op ’s Hofs oordelen over de dollarpositie-waardering en die van de belanghebbende op ’s Hofs oordelen over het verrekenprijsgeschil.

(i) Samenhangende waardering?

1.4 De fiscale eenheid had aan het einde van beide jaren de volgende vorderingen en schulden in USD:

1.5 De belanghebbende waardeert haar vorderingen en schulden in USD op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

1.6 Het geschil over de waardering van de dollarposities vraagt u om een keuze te maken uit twee standpunten waarvoor uw rechtspraak ruimte laat. De Staatssecretaris meent dat uit die rechtspraak volgt dat het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik meebrengt dat bij een zeer effectieve valutahedge (feitelijke correlatie) schulden en vorderingen in die valuta samenhangend gewaardeerd moeten worden. Nu alle litigieuze vorderingen en schulden in USD luiden, is de valutahedge zeer effectief, aldus de Staatssecretaris, zodat het Hof de samenhangende waardering ten onrechte beperkt heeft tot de valutatermijncontracten en de USD-schulden I en II en ten onrechte de dollarvorderingen op de Braziliaanse dochter er buiten heeft gehouden. De belanghebbende vond daartegenover het Hof aan haar zijde in de opvatting dat feitelijke effectieve correlatie niet voldoende is omdat daarnaast ook een bedrijfspolitieke samenhang is vereist tussen tegengestelde dollarposities, met name een oogmerk van hedging en/of een bedrijfseconomisch verband tussen de vordering en de schuld in dezelfde valuta.

1.7 In onderdeel 8 geef ik uw rechtspraak over samenhangende waardering weer. Ik meen dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer die hedge beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta. Ik acht het cassatiemiddel van de Staatssecretaris daarom in beide zaken gegrond.

(ii) Het verrekenprijsgeschil

1.8 [D] produceert grootschalig ammonia, ureum en kunstmestproducten. Zij verkoopt haar producten aan gelieerde verkooporganisaties, op basis van een Master Distribution Agreement. De beprijzing en overige intercompany verkoopvoorwaarden worden gebaseerd op de [...] Transfer Pricing Master File (TP Master File), dat in samenhang bezien moet worden met country specific files. De TP Master File en de country specific files bepalen dat fully fledged producenten zoals de met name genoemde [D] beloond worden volgens de comparable uncontrolled price method (CUP).

1.9 In 2008 is besloten tot investering van € 400 mio door [D] in een fabriek die ammonia omzet in ureum en kunstmestproducten. Zij heeft die investering met interne leningen gefinancierd. De investering houdt mede verband met een tussen [A] en de overheid gesloten convenant tot beperking van ammonia(k)vervoer. De fabriek is begin september 2011 in gebruik genomen en stelt [D] in staat om 39% van de totale productie ná uitbreiding méér ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het surplus bestaat uit dezelfde producten als de productie die daarvóór al bestond en wordt op dezelfde wijze verkocht en gedistribueerd als dat oorspronkelijke productievolume.

1.10 Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en [E] AG ( [E] ) een Supply Agreement en een Distribution Agreement gesloten. [E] is met de belanghebbende en met [D] ‘verbonden’ zoals bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969): alle aandelen [E] zijn in handen van het [A] concern. De supply- en distribution agreements bepalen dat [E] het surplus afneemt voor cost plus 5%. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan [E] en maakt zij de rest van de winst op de surplusproductie over aan [E] . Behoudens eerdere opzegging loopt de Supply Agreement vijf jaar en behoudens tegenbericht wordt zij steeds stilzwijgend verlengd met een jaar. Na afloop van de eerste vijf jaar is de looptijd minstens éénmaal stilzwijgend verlengd.

1.11 Volgens de Inspecteur impliceert een verrekenprijs van cost plus 5% in combinatie met de facturering van [D] aan [E] op basis van de distribution service agreement een maandelijkse onzakelijke winstverschuiving van [D] naar [E] . Hij heeft daarom het aangegeven belastbare bedrag 2012 met € 42.843.146 opwaarts gecorrigeerd en voor 2013 met € 15.457.904.

1.12 De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling. Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in beginsel de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld, maar de belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie schijn tegen zichzelf gewekt door opvallend afwijkend te handelen van (i) haar identieke leveranties aan [E] vóór sluiten van de agreements, (ii) haar eigen TP Master File, dat CUP voorschrijft, en (iii) haar ongewijzigde handelen ter zake van de identieke 61% productie die al bestond, en zij heeft opmerkelijke standpunten ingenomen die afwijken van ervaringsregels, zoals die dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een vennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede commerciële reden contractueel laat afschepen als contract manufacturer. De feitenrechters hebben daarom van de belanghebbende verlangd: (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking in de supply agreement van de TP Master File van het concern (die CUP voorschrijft) voor een niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare 39% van de productie van [D] en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat binnen het [A] concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd.

1.13 Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [D] haar surplusproductiewinst minus 5% van cost naar [E] overmaakte hoewel feitelijk nog steeds hetzelfde ureum en dezelfde kunstmestproducten nog steeds onveranderd door haar werden geproduceerd en voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties werden verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke en surplusproductie. Na, door of in verband met de Supply Agreement zijn geen functies overgegaan van [D] naar [E] of naar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn niet gewijzigd. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies in het productie- of logistieke proces uitgeoefend, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als vóór het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het contractuele productierisico op de surplusproductie is het risico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oude 61%-productie precies dezelfde productierisico’s als vóór de Supply Agreement, en alle andere dan productierisico’s, zoals bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. zijn ook voor de surplus-39% niet veranderd of verplaatst (Hof r.o. 4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% productierisico van Nederland naar Zwitserland; een gegarandeerde afname dus. Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en de preferred producer van het concern is, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen.

1.14 Het Hof acht het niet aannemelijk dat een dergelijke fully fledged winstgevende producent van ureum en kunstmestproducten haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit (die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd) op een groot deel van haar productie zou afstaan aan een derde in de markt. De partij die dat stelt, zal een zakelijke verklaring moeten produceren voor het gegeven dat de agreements slechts 5% marge laten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies bleef vervullen die zij daarvoor ook vervulde, behalve (op papier) 39% productierisicobeheersing, en voor het gegeven dat [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een gelieerde overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke 61% productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van [D] ’s surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie.

1.15 Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde.

1.16 ‘s Hofs oordeel houdt vervolgens, bij gebrek aan voldoende verklaring door de belanghebbende, wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet door alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van zijn capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en voor de 39% surplus feitelijk ook alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, door alleen maar een contract voor hetzelfde willekeurige percentage (39%) kan worden veranderd in de werkelijke entrepreneur die [D] is en ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onverenigbaar is met het TP Master File van het concern.

1.17 Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet bestaan tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen geen zakelijke voorwaarden bedacht worden.

1.18 Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements. Civielrechtelijk komt ’s Hofs oordeel mijns inziens neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk wel degelijk twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere fiscale strekking dan de civiele schijn. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie. Dat oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van de vastgestelde feiten en van bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%) én contract manufacturer (39%) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euros te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom.

1.19 Het Hof heeft het door [H] opgestelde verrekenprijsrapport volstrekt onvoldoende tegenbewijs geacht omdat daarin [D] zijns inziens ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse bovendien vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Die waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk.

1.20 Daarop stuiten mijns inziens alle middelonderdelen af.

1.21 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren en die van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De belanghebbende is onderdeel van het Noorse [A] -concern ( [A] ) met als topholding [B] ( [B] ). Het concern houdt zich met name bezig met productie, verkoop en distributie van ammonia en kunstmest(producten). Het [A] Financial Report 2012 beschreef de bedrijfsactiviteiten in dat jaar als volgt:

“(...). [A] is a company that focuses on the production, distribution and sale of nitrogen chemicals. The main application is fertilizers, while industrial uses are an important and faster growing segment. [A] employs its scale, flexibility and global presence to deliver reliable supplies of mineral fertilizer and related industrial products to customers worldwide. (...)."

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Vpb met diverse dochters, waaronder de tussenholding [C] en de productie-vennootschap [D] .

De aangiften en de correcties daarop

De belanghebbende heeft op 30 april 2014 aangifte Vpb 2012 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 29.430.045 en op 30 september 2015 aangifte Vpb 20131.naar een belastbaar bedrag ad € 58.736.000. Met dagtekening 19 november 2016 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2012 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. Gelijktijdig heeft hij bij beschikking belastingrente ad € 8.152.328 berekend. De Inspecteur heeft daarnaast op 14 april 2018 voor 2013 een aanslag Vpb opgelegd2.naar een belastbaar bedrag van € 99.998.529, waarbij hij gelijktijdig belastingrente ad € 3.242.833 heeft berekend. De aanslagen wijken op de volgende punten af van de aangegeven belastbare bedragen:

Belanghebbendes bezwaren tegen de aanslagen en de beschikkingen belastingrente zijn bij uitspraken van 20 juli 2017 en 26 november 2018 ongegrond verklaard. Op 11 juli 2017 had de belanghebbende voor 2012 al beroep ingesteld wegens het uitblijven van de uitspraak op bezwaar. De rechtbank heeft dat beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd door het belastbare bedrag te verminderen naar € 107.724.357 en de belastingrente dienovereenkomstig verminderd. De rechtbank heeft het belastbaar bedrag voor 2012 als volgt berekend:

USD-vorderingen, -schulden en -valutatermijncontracten

De fiscale eenheid had ultimo 2012 (tussen haakjes 2013) de volgende vorderingen en schulden in USD:

Daarnaast had zij in 2012 en 2013 een vordering op [J] SA ad USD 60.000.000 en een schuld op een valutatermijncontract tot hetzelfde bedrag. Niet in geschil is dat deze vordering en dat valutatermijncontract samenhangend gewaardeerd moeten worden.

De (resultaten op) USD-schulden, USD-vorderingen en USD-termijncontracten

De belanghebbende waardeert haar vorderingen en schulden in USD op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

Op 21 maart 2004 heeft zij twee leningen opgenomen bij [B] . De eerste, met een looptijd tot 8 december 2014, beliep USD 500 mio. De tweede lening beliep USD 250 mio. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I. Ultimo 2013 was nog niets afgelost op USD-schuld I.

De belanghebbende heeft van 21 maart 2004 tot medio december 2014 temporeel steeds aansluitende valutatermijncontracten gesloten met [F] AS op basis waarvan zij recht had op levering van USD 200 mio tegen een vooraf bepaalde wisselkoers. Deze 200 mio-valutatermijncontracten liepen steeds voor zes maanden. Zij werden steeds cash afgewikkeld, waarna een nieuw valutatermijncontract werd gesloten voor hetzelfde USD-bedrag. De belanghebbende heeft haar op deze contracten gerealiseerde winsten en verliezen en het in 2012 en 2013 ongerealiseerde verlies opgenomen in haar aangiften Vpb. Ongerealiseerde winst heeft zij niet aangegeven. Op het op 26 oktober 2011 gesloten 200 mio-valutatermijncontract heeft zij € 16.189.684 winst gemaakt. Op het op 15 juni 2012 gesloten 200 mio-valutatermijncontract heeft zij daarentegen € 5.947.639 verlies geleden. Zij heeft deze gerealiseerde resultaten in haar aangifte Vpb 2012 opgenomen. Zij heeft verder een ongerealiseerd verlies van € 1.801.907 aangegeven op het op 17 december 2012 afgesloten 200 mio-valutatermijncontract.

Voor het jaar 2013 is niet feitelijk vastgesteld hoeveel winst of verlies de belanghebbende op haar valutatermijncontracten heeft gemaakt of geleden.

De Inspecteur meent dat voor 2012 de USD-schuld I en de 200 mio-valutatermijncontracten samenhangend moeten worden gewaardeerd en heeft op die basis het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 13.339.000. De correctie als gevolg van de samenhangende waardering voor 2013 bedraagt € 23.756.000.3.

Op 29 december 2009 heeft belanghebbendes gevoegde dochter [C] USD 479.000.000 geleend van [B] om een belang in [K] SAQ te kopen (hierna: USD-schuld II). Ultimo 2013 was ook op USD-schuld II nog niets afgelost.

De belanghebbende heeft tussen 1 maart 2012 en medio december 2014 temporeel aansluitende valutatermijncontracten gesloten met [F] AS, steeds voor drie tot zes maanden. Op basis daarvan had zij recht op levering van USD 225 mio tegen een vooraf bepaalde koers (hierna: de 225 mio-valutatermijncontracten). Ook deze contracten zijn op de in 2.8 hierboven beschreven wijze afgewikkeld en ook de resultaten op deze contracten zijn in de aangifte Vpb 2012 opgenomen op de wijze zoals beschreven in 2.8. hierboven.

De belanghebbende had vanaf najaar 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een Braziliaanse deelneming die daarmee inkopen voor Braziliaanse (productie)activiteiten financierde. Deze Braziliaanse vorderingen liepen in omvang uiteen van USD 20.000 tot USD 20 mio. Zij liepen telkens één of enkele maanden. Ultimo 2012 en 2013 beliep het totale bedrag van deze vorderingen USD 261.292.322 respectievelijk USD 461.189.578. De Inspecteur meent voor beide boekjaren dat de USD-schuld I, de USD-schuld II en de Braziliaanse vorderingen samenhangend moeten worden gewaardeerd en heeft op die basis het aangegeven belastbare bedrag voor 2012 verhoogd met € 56.386.1654.en voor 2013 met € 23.756.000.

Het [A] Financial Report 2012 vermeldt over de beheersing van financiële risico’s onder meer het volgende:

“(…) 2.26. Financial risks

Due to its global operation [A] is exposed to various financial risks. [A] has in place, and is constantly developing, comprehensive policies, procedures and tools to manage these risks. In some cases [A] may utilize derivative instruments, such as forwards, options and swaps, to reduce these risk exposures. (…)”

De transfer pricing tussen [D] en [E] : cost plus 5%

[D] produceert grootschalig ammonia, ureum en kunstmestproducten. Net zoals de andere productievennootschappen van het concern verkoopt zij haar producten aan gelieerde verkooporganisaties. Aan die verkopen ligt een [...] Master Distribution Agreement (de Master Agreement) ten grondslag. De beprijzing en overige intercompany voorwaarden worden gebaseerd op de [...] transfer pricing master file (de TP Master File), dat in samenhang bezien moet worden met country specific files. De TP Master File en de country specific files bepalen dat fully fledged producenten zoals [D] beloond worden op basis van de comparable uncontrolled price method (de CUP-methode).

De aangifte Vpb 2012 is gebaseerd op de uit de TP Master File volgende verrekenprijzen, maar in de bezwaarfase heeft de belanghebbende nader het standpunt ingenomen dat toepassing van de verrekenprijzen die volgen uit de TP Master File leiden tot een onzakelijke hoge winst voor [D] . De belanghebbende baseert zich daarbij op een door [L] voor [A] opgesteld rapport (het [L] -rapport) dat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” omvat, alsmede een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het [L] -rapport is op 26 februari 2014 aan [A] toegestuurd met een begeleidend memo dat onder meer het volgende vermeldt:

‘(…). Comparability Analysis Manufacturing

(…). The following table provides a summary of the benchmarking results of unadjusted operating margin for companies comparable to [A] PUs [production units; PJW] for the years 2010-2012.

(…).

The benchmarking results of the unadjusted operating margin for 2012 gives an arm’s length interquartile range from 2.13% to 5.99% with a median of 4.31%. The weighted average interquartile range for years 2010-2012 is from 2.72% to 6.31% with a median of 5.07%.

The table below presents the unadjusted operating margins for [A] PUs for years 2010-2012:

(…).

The 2010-2012 weighted average operating margin of 10.9% falls above the upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2.41% to 10.69%. It can be seen that the unadjusted operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%.

(…).

Two of the PUs reported an operating margin during 2010 - 2012 above the full range:

• [D]

(…).

(…).

According to group management, the transfer pricing methodology is applied consistently throughout the [A-system] , and all PUs are subject to similar terms and conditions in their intercompany transactions. Therefore, differences in operating margin may, according to management, be attributed to a specific plant’s productivity and efficiency or other plant specific factors unrelated to transfer prices. Generally, the PUs operating margin is driven by the risks they assume and each plant’s ability to consistently deliver as a low cost producer. As reflected in the above table, and based on comments from group management, the operating margins realized by the PUs may vary from plant-to-plant and year-to-year due to, among other factors, materialization of market risks assumed by the PUs, market conditions in the regions where they sell, the plant’s product mix, and the fact that production problems and maintenance and/or inspection shut-downs do not occur in all plants at the same time.

The above comparability analysis shows that the transfer pricing methodology applied generally leaves the PUs with an arm’s length, or better than arm’s length, operating margin.

(…).

Conclusion

(…).

The results of the study show that [A] PUs’ weighted average operating margin of 10.9% for 2010-2012 falls above the benchmarked upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2 41% fn 10.69% The operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%.

(…).

The fact that all but one [A] PUs , and all of the SUs, operating margins fell within or above their respective interquartile range indicates that prices were at arm’s length.’

In 2008 heeft [D] besloten tot investering van € 400 mio in een fabriek die ammonia omzet in ureum en kunstmestproducten. Zij heeft die investering met interne leningen gefinancierd. De bouw van de fabriek houdt verband met een op 4 december 2007 tussen [A] en de Nederlandse overheid gesloten convenant.5.De fabriek is begin september 2011 in gebruik genomen en stelt [D] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Dat surplus beloopt 39% van de totale productie van [D] . Het bestaat uit dezelfde producten als de oorspronkelijke productie en wordt op dezelfde wijze verkocht en gedistribueerd.

Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en [E] Ltd ( [E] ) een Supply Agreement gesloten. [E] is met de belanghebbende en [D] ‘verbonden’ zoals bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969): alle aandelen [E] zijn in handen van het [A] concern. De Supply Agreement houdt in dat [E] het surplus afneemt tegen een verrekenprijs van cost plus 5%. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan [E] en maakt zij het meerdere van haar opbrengst verkoop op het surplus – wellicht na verrekening - over aan [E] . Behoudens eerdere opzegging loopt de Supply Agreement vijf jaar; behoudens tegenbericht wordt zij steeds stilzwijgend verlengd met een jaar. Na afloop van de eerste vijfjaarsperiode is de looptijd minstens éénmaal stilzwijgend verlengd.

De Supply Agreement tussen [D] en [E] bepaalt onder meer het volgende:

“PREAMBLE

WHEREAS:

(A) [D] operates production facilities for the production of certain chemical substances called urea solution as well as end products on the basis of urea solution (“Products");

(B) In order to continue the local permits required for operating its production facilities, [D] has been forced to take certain measures to reduce the transportation overseas of excess ammonia (NH3). NH3 serves as raw material for the production of urea solution. One of the measures aimed at reducing the excess-volume of NH3 has been to increase the capacity for upgrading NH3 into urea solution. In Q3 of 2011, the production capacity for urea solution will be increased to 1,225 kton per year. This corresponds with an increase of 482 kton compared to the old capacity as based on the actual production of 2010;

(C) [D] wishes to operate the additional production capacity for urea solution, e.g. 39% of the total production capacity after the increase, to manufacture Products on a risk-free basis;

(D) [E] operates a trading business. This trading business includes the Products, as well as NH3 (ammonia);

(E) [E] wishes to secure the supply of Products;

(F) [D] and [E] therefore desire to enter into an agreement pursuant to which [D] will supply a certain volume of Products to [E] .

(…)

2.1

Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, [D] agrees to sell and supply the Products to [E] meeting the Product Specifications, which sale and supply of Products [E] agrees to accept.

2.2

[E] commits to pay to [D] the agreed Product Price for the supply of the Products.

3.1

The Parties will from time to time agree on the Product Specifications. Any changes in the Product Specifications will have to be approved before the actual implementation thereof.

3.2

[D] undertakes to manufacture the Products in its own facilities, as far as the Parties do not agree differently in writing for particular cases.

3.3

Upon reasonable notice and during [D] ’s regular hours of business, [E] (or its representatives) shall have the right to:

a) inspect work in progress to determine the adequacy of production methods and equipment employed by [D] ; and

b) conduct on spot inspections of the Products to verify that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications. All representatives of [E] conducting such inspections shall comply with all applicable safety and security rules of [D] .

3.4

All Products will be tested and released by or on behalf of [D] in accordance with procedures established by the Parties to this Agreement from time to time.

3.5

Any complaints in respect of the quality of a Product and/or the nonconformity of a Product to the Product Specifications, will be lodged to [D] no later than forty (40) working days, after delivery of the relevant Products. If [E] has not given written notice within forty (40) days, the Products are considered to be accepted, unless such failure could not reasonably have been detected by visual inspection upon receipt of the Products.

3.6

In case of any dispute regarding the quality of a Product and/or conformity to the Product Specifications, the Parties agree to have the Product tested by an independent first class laboratory, to be appointed in mutual consultation, the findings of which shall be treated as conclusive and the cost incidental to the analyses carried out by said laboratory shall be borne by the Party found to be in error.

3.7

In the event that Products do not meet the appropriate quality and/or the Product Specifications, [D] will offer adequate compensation to [E] .

3.8

Title and risk of loss to all Products shall pass from [D] to [E] upon issuance of the invoice for those Products by [D] to [E] .

3.9

[D] shall source all raw materials and other materials necessary to manufacture the Products.

4.1

Parties agree that for each month during the term of this Agreement the volume of Products to be supplied by [D] to [E] will be equal to 39% of the actual volume produced by [D] , which percentage corresponds to the increase in production capacity for urea solution realised by [D] prior to the conclusion of this Agreement.

4.2

In principle, the supply volume agreed in Article 4.1 will apply to each of the Products specified in Schedule 1. Parties may however agree for a certain period to vary the supply volumes per individual Product, provided that the aggregate volume of Products supplied to [E] remains equal to 39% of the actual volume of Products produced.

4.3

Before the commencement of each calendar year, [D] shall deliver to [E] the Production Budget, setting forth the estimated production volume for that particular calendar year, to be approved by [E] in accordance with Article 5.1. If the actual production volume will deviate more than 20% from the estimated production volume, hence also causing deviation of the actual supply volume to [E] from the estimated supply volume with more than 20%, [E] and [D] may in all reasonableness agree that such excess deviation results in an adjustment of the supply rate as specified in Article 4.1.

4.4

[D] shall use its best efforts to supply all Products in accordance with the volumes determined in accordance with Articles 4.1 through 4.3 and will maintain an appropriate level of raw materials and other materials required to manufacture the Products.

4.5

[D] is responsible for adequate storage of the Products. [D] represents that it has all necessary permits in relation to the storage according to this Agreement. [D] may propose a local service provider for the storage and logistics of the Products.

5.1

The Product Price shall be calculated as set forth in Schedule 2 to this Agreement and shall be invoiced to [E] on a monthly basis.

(…)

6.1

[D] represents that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications.

6.2

[D] is responsible for the adherence to all applicable laws and regulations, in particular also to environmental protection laws, in the course of the manufacture of the Products.

6.3

[D] 's liability shall be expressly limited to its remuneration hereunder for the quantity of Products in respect of which any claim is made. Furthermore, [D] shall only be liable for special, incidental, indirect or consequential damages (including but not limited to loss of profits, revenues, etc) incurred by [E] or any third party, to the extent such damage is covered by its insurance.

6.4

Prior to each year, [D] will duly inform [E] about the scope of its insurance coverage. (…)“

Beide partijen hebben voor beide jaren 2012 en 2013 (sprong)cassatieberoep ingesteld. Beiden hebben ook voor beide jaren een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft voor beide jaren afgezien van repliek; de belanghebbende heeft voor beide jaren haar cassatieberoepen schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft voor beide jaren afgezien van een reactie op die toelichtingen.

De cassatieberoepen van de belanghebbende

De belanghebbende stelt één middel van cassatie voor in 12 onderdelen (a) t/m (l). Haar sprongcassatieberoep voor 2013 komt op de bedragen na inhoudelijk overeen met haar cassatieberoep 2012:

(a) Het Hof heeft ten onrechte de bewijslast op belanghebbende gelegd bij de vraag of haar verrekenprijzen voor het productiesurplus at arm’s length zijn bepaald.

(b) Bij de beoordeling of [D] en [E] met de Supply Agreement zakelijk hebben gehandeld, is het Hof er ten onrechte van uitgegaan dat als de juridische werkelijkheid niet overeenkomt met de economische werkelijkheid, de Inspecteur niet is gebonden aan de overeengekomen voorwaarden en aan de uit de overeenkomst voortvloeiende transactie(s) andere fiscale gevolgen kan verbinden.

(c) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat [D] en [E] zich niet bewust waren van het feit dat [E] werd bevoordeeld ten koste van [D] en dus geen bevoordelingsbedoeling bestond.

(d) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat zij met de opstelling van transfer pricing documentatie er blijk van heeft gegeven zakelijke voorwaarden te willen hanteren, zodat zij zich niet bewust was van enige onzakelijkheid in de voorwaarden van de transactie.

(e) Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de Supply Agreement tussen onafhankelijke derden niet zou zijn gesloten.

(f) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat, gezien de winstgevendheid van [D] als geheel, geen aanleiding bestond voor een opwaartse winstcorrectie in verband met de Supply Agreement.

(g) ’s Hofs oordeel dat voorzienbaar was dat de winst op basis van cost plus 5% (veel) lager zou uitvallen dan de op basis van de CUP te realiseren winst is onbegrijpelijk.

(h) Onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat [D] , om te kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen, afhankelijk was van het rendement op de productie en dat daarom de Supply Agreement indruiste tegen haar zakelijke belang en in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn gesloten.

(i) Bij de functies die [D] als producent uitoefent, noemt het Hof research and development, inkoop van grondstoffen, productie, opslag, interne verkoop en daarmee samenhangende logistiek en transport. Dat is onbegrijpelijk.

(j) Het Hof is ervan uitgegaan dat [D] een risicoloos rendement van 5% heeft behaald op de investering in de surplusproductie. Dat is feitelijk onjuist en maakt ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk.

(k) Aan zijn oordeel dat de Supply Agreement tussen onafhankelijke derden niet tot stand zou zijn gekomen, heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbendes fiscale winst moet worden bepaald als ware die agreement niet gesloten en alsof [D] surplusproductie maandelijks aan [E] had verkocht tegen prijzen conform het binnen het [A] -concern algemeen geldende systeem van verrekenprijzen. Die gevolgtrekking is onjuist of onbegrijpelijk.

(l) Ervan uitgaande dat [D] en [E] met de Supply Agreement onzakelijk hebben gehandeld, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes winst niet in het jaar van het sluiten van de Supply Agreement (2011) moet worden gecorrigeerd, maar van maand tot maand, in elke maand waarin het onzakelijk handelen zich voordoet. Ook dit oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting of is onbegrijpelijk: als er gecorrigeerd moet worden, dan in 2011.

De cassatieberoepen van de Staatssecretaris

Ook het sprongcassatieberoep 2013 van de Staatssecretaris komt op de bedragen na inhoudelijk overeen met zijn cassatieberoep 2012. De Staatssecretaris komt met één middel op tegen ’s Hofs oordeel dat de samenhangende waardering beperkt moet worden tot de valutatermijncontracten en de USD-schulden I en II, hoewel vaststaat dat het bij het valutarisico op alle USD-vorderingen en -schulden om een zeer effectieve hedge gaat: de waardeontwikkelingen van die vermogensbestanddelen door mutatie in de USD-koers hangen direct samen en deze zullen, zoals ook het Hof vaststelt, correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%. Het USD-valutarisico is in hoge mate beperkt. Het functionele verband tussen de vorderingen en schulden (evident negatief gecorreleerde risico's) volgt uit de aard van de contracten (monetaire posten) in het licht van de aard van de risico's (hetzelfde USD-valutarisico). Die samenhang is ook beoogd, hetgeen onder meer blijkt uit de risicoanalyse op concernniveau waaruit volgt dat het risico wordt gestuurd en afgedekt. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris een onjuiste maatstaf gebruikt door ten onrechte ook samenhang te eisen op basis van de aard van de contracten waaruit de USD-vorderingen en -schulden zijn ontstaan en op basis van het oogmerk van de belastingplichtige. Ten onrechte eist het Hof een zakelijk (historisch of causaal) verband tussen vermogensbestanddelen die functioneel (in het licht van de aard van de risico’s) samenhangen. Daarmee acht het Hof volgens de Staatssecretaris in feite de bedoeling van de ondernemer doorslaggevend, terwijl hij de aard van de contracten had moeten bezien in het licht van de aard van de risico’s. Het Hof heeft bovendien alleen de aard van de contracten beoordeeld waaruit USD-schuld II is ontstaan en niet die van de contracten waaruit de USD-schuld I is ontstaan, zodat zijn oordeel ook onvoldoende is gemotiveerd.

Ook de Staatssecretaris meent dat het Hof de bewijslastverdeling onjuist heeft verdeeld. Hij acht ’s Hofs oordeel te algemeen geformuleerd; het gaat zijns inziens voorbij aan het belang van bewijslastverdeling naar redelijkheid. De belanghebbende beschikt bij uitstek over de benodigde kennis van haar bedrijfsvoering, met name haar risicobeheersingsstrategie, en de daartoe relevante administratieve gegevens. Zij is dan de meest gerede partij om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die ondersteunen dat en in hoeverre samenhang of een zeer effectieve hedge ontbreekt c.q. dat andere verbanden bestaan die aanleiding geven tot een lagere vaststelling van de belastbare winst. Op basis van de gedingstukken acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk ’s Hofs vaststelling dat de partijen het eens zouden zijn dat de USD 200 mio-valutatermijncontracten tezamen gewaardeerd moeten worden met (een deel van) USD-schuld I. De Inspecteur heeft immers primair gesteld dat die contracten tezamen met zowel USD-schuld I als USD-schuld II moeten worden gewaardeerd. Na het ontstaan van USD-schuld II dekken de valutatermijn-contracten ook een deel van het USD-valutakoersrisico op die schuld af. Het verband tussen samenhangende vermogensbestanddelen is volgens de Staatssecretaris dynamisch, gelet op de economische realiteit; dat doet ook recht aan het realiteitsbeginsel. Bij een in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel beïnvloedt het afgedekte deel van het risico het fiscale resultaat niet; het niet-afgedekte deel van het risico doet dat wel.

Artikelen 8 en 8b Wet Vpb luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“Afdeling 2.2. Algemene artikelen inzake bepaling van de winst

Artikel 8

1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8 (…), waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige.

2. Het eerste lid is niet van toepassing voorzover:

a. bij of krachtens deze wet of krachtens artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 anders is bepaald;

b. (…);

c. uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit.

3. Indien een onderneming niet voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, maar de belastingplichtige, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van die onderneming, wordt de winst van die onderneming rechtstreeks door de belastingplichtige genoten.

(…).

Artikel 8b

1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”

Het in art. 8(1) genoemde art. 3.8 Wet IB 2001 luidt als volgt:

“Paragraaf 3.2.2. Winst uit een onderneming

Artikel 3.8. Winst

Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

De staatssecretaris van Financiën had in 2012 zijn verrekenprijsbesluit 201331.nog niet gepubliceerd. Het Hof refereert er dan ook niet aan. Ik citeer hier niettemin de algemene passages over armslengteprijsbepaling omdat zij aangeven dat de Nederlandse fiscus kennelijk vrij slaafs de OESO-verrekenprijsrichtlijnen32.volgt, ook bij de beoordeling van intra-concern risico-allocatie en het eventueel negeren van een intraconcerntransactie waarvoor geen ongelieerd vergelijkingsmateriaal bestaat en die evenmin geherkwalificeerd of aangepast kan worden in een tussen derden in de markt denkbare transactie. De veel kortere en globalere voorafgaande besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M en van 21 augustus 2004, nr. IFZ 2004/680M, BNB 2004/407, bevatten geen dergelijke passages:

“2. Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III)

Algemeen

Inleiding

In artikel 9 van het OESO Modelverdrag is het arm’s-lengthbeginsel gedefinieerd (zie tevens par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in het jaar 2002 door artikel 8b Wet VPB 1969. Het uitgangspunt van het arm’s-lengthbeginsel is dat gelieerde ondernemingen voor fiscale doeleinden worden verondersteld onderling te handelen zoals onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen. Dat betekent dat een resultaat dient te worden bereikt waarin de fiscale winst die gelieerde ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen.

De OESO-richtlijnen beogen inzicht te geven in de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in de praktijk dient te worden toegepast. Gelet op bovenstaande ga ik ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Daarnaast spelen de OESO-richtlijnen in internationaal verband een belangrijke rol bij verdragstoepassing en het voorkomen van dubbele belastingheffing.

Gezien het belang van het arm’s-lengthbeginsel wordt in deze paragraaf eerst stilgestaan bij de algemene visie op de toepassing van het beginsel zoals deze verwoord is in de OESO-richtlijnen.

De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel

Het uitgangspunt voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven (par. 1.64 OESO-richtlijnen). Het contract vormt het uitgangspunt, tenzij het feitelijke gedrag van de betrokken partijen daarvan afwijkt (par.1.48 en par. 1.53 OESO-richtlijnen). Indien een schriftelijke overeenkomst ontbreekt dan dienen de contractuele verhoudingen te worden afgeleid uit het gedrag van partijen en de economische principes die ten grondslag liggen aan hun relatie (par. 1.52 OESO-richtlijnen).

Het startpunt van de arm’s-lengthtoets wordt gevormd door de vergelijkbaarheidanalyse, de zoektocht naar vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden. De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen vormt de kern van deze vergelijkbaarheidanalyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen.

De arm’s-lengthtoets van par. 1.6 wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (par. 1.7 OESO-richtlijnen). Indien de voorwaarden tussen de gelieerde partijen afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, kan het gevolg daarvan voor de fiscale winst worden gecorrigeerd.

Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt paragraaf 1.34 OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben. Verder is in paragraaf 9.63 van de OESO-richtlijnen bepaald dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden.

Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen dient voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaats te vinden. Indien andere voorwaarden dan de prijs afwijken en een aanpassing van de fiscale winst door middel van een prijsaanpassing niet mogelijk is, dan kunnen de gevolgen van dergelijke onzakelijke voorwaarden voor fiscale doeleinden worden aangepast of genegeerd (par. 1.47-1.50 OESO-richtlijnen en par. 9.38 OESO-richtlijnen). In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin voor een bepaalde gehanteerde voorwaarde, bijvoorbeeld een bepaalde risico-allocatie, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat (en op welke wijze) een soortgelijke vergelijkbare voorwaarde in ongelieerde verhoudingen bestaat. Paragraaf 9.36 bepaalt dat dit op zich nog geen reden is voor het negeren van een dergelijke risico-allocatie. Wel zou dit een reden kunnen zijn om de economische rationaliteit van een dergelijke risico-allocatie te onderzoeken. Daarbij spelen volgens de OESO-richtlijnen de mate van control (beheersing) en de financiële capaciteit om het betreffende risico te dragen een belangrijke rol.

In paragraaf 1.11 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van paragraaf 1.6 met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Ook voor dergelijke situaties worden richtlijnen gegeven in de OESO-richtlijnen. Zo constateert paragraaf 9.173 van de OESO-richtlijnen dat een business restructuring kan leiden tot een business model dat tussen onafhankelijke partijen niet wordt aangetroffen. Paragraaf 9.174 OESO-richtlijnen bepaalt daarom dat vastgesteld moet worden of de transactie overeenkomt met wat zou resulteren uit het normale commerciële gedrag van onafhankelijke partijen. Vervolgens bepaalt paragraaf 9.175 van de OESO-richtlijnen dat het in ogenschouw nemen van de beschikbare realistische alternatieven relevant kan zijn bij de vraag of de door de gelieerde partijen gekozen vormgeving van de transactie verschilt van die welke door commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen die te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd.

Voor extreme gevallen, waarin gelieerde partijen niet alleen een transactie aangaan die rationeel handelende ongelieerde partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet zouden aangaan, maar waarvoor, gelet op de wijze waarop de transactie is vormgegeven, bovendien geen arm’s-length voorwaarden gevonden kunnen worden is het voor de Belastingdienst mogelijk de transactie als zodanig ter discussie te stellen (zie par. 1.65 van de OESO-richtlijnen).

Zonder de mogelijkheid van paragraaf 1.65 om de transactie zelf ter discussie te stellen zou in een dergelijk geval de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maken. In dergelijke extreme gevallen dient op grond van paragraaf 1.65 eerst onderzocht te worden of de transactie geherkwalificeerd kan worden in een andere transactie waarvoor wel arm’s-length voorwaarden te vinden zijn. Indien herkwalificatie niet tot een arm’s-length uitkomst leidt, dan rest slechts het volledig negeren van de gevolgen van de transactie voor de fiscale winst. Een dergelijk volledig negeren komt pas aan de orde wanneer het gelet op de vormgeving van de transactie, ook na een eventuele herkwalificatie, het voor de Belastingdienst onmogelijk is om passende arm’s length voorwaarden vast te stellen. Het herkwalificeren of het negeren vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.”

In 2018 heeft de staatssecretaris het geciteerde 2013-besluit vervangen door een nieuw verrekenprijsbesluit,33.waarvan de algemene armslengte- en risicoverdelingsparagrafen als volgt zijn uitgebreid en gespecificeerd:

“2. Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III)

Algemeen

Inleiding

(…).

De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel

Karakterisering van de transactie

Elke verrekenprijsanalyse dient gebaseerd te zijn op een goed beeld van de rol van ieder onderdeel van de multinationale onderneming en de commerciële en financiële relaties tussen deze onderdelen en de (al dan niet door de Multinationale Onderneming geïdentificeerde) transacties waarin die relaties tot uitdrukking komen (zie par 1.34, 1.35 en 1.50 van de OESO-richtlijnen). Voordat de prijs van een bepaalde transactie tussen gelieerde partijen kan worden vastgesteld dient de transactie als zodanig gekarakteriseerd te worden. Dit vereist een analyse van de economisch relevante kenmerken van de transactie, bestaande uit (zie par. 1.36 OESO-richtlijnen):

− De contractuele voorwaarden;

− De uitgeoefende functies, rekening houdend met gebruikte activa en gelopen risico’s alsmede de relatie van deze functies, activa en risico’s met de waardecreatie binnen de MNO3;

− De kenmerken van overgedragen goederen of verleende diensten;

− De economische omstandigheden van de partijen en/of de markten waarin zij opereren;

− De bedrijfsstrategie nagestreefd door de betrokken partijen.

Het uitgangspunt bij het karakteriseren van de transactie, voorafgaand aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven met contractuele voorwaarden in de onderlinge overeenkomst(en), zo nodig aangevuld met informatie uit andere vastleggingen over de onderlinge rechten en verplichtingen.

Vervolgens dient deze informatie te worden aangevuld met een analyse van de andere economisch relevante kenmerken van de transactie. Al deze informatie tezamen verschaft inzicht in het feitelijke gedrag van de betrokken partijen. Indien het feitelijk gedrag niet overeenkomt met de contractuele vormgeving van de transactie zal in zijn algemeenheid het feitelijk gedrag bepalend zijn voor de karakterisering van de transactie.

Zoals hierboven aangegeven vindt ook een analyse plaats van de uitgeoefende functies en de economisch relevante risico’s die gepaard gaan met de transactie.

De analyse van de risico’s in een gelieerde transactie bestaat uit de volgende stappen.

− Identificatie van de economisch significante risico’s;

− Analyse hoe deze risico’s contractueel zijn verdeeld tussen partijen bij de op basis van de overeenkomsten en het gedrag gekarakteriseerde transactie;

− Analyse van de wijze waarop de partijen in de transactie zich verhouden tot de risico’s aan de hand van de volgende vragen:

a.wie oefent de ‘control’ en ‘risk mitigation functions’ uit inzake de risico’s?

b.wie draagt feitelijk de positieve en negatieve gevolgen van de gelopen risico’s?

c.wie heeft de ‘financial capacity’ om de gevolgen van de risico’s te dragen?34.

− Interpretatie van de allocatie van de risico’s op basis van de analyse zoals omschreven in de hiervoor omschreven vragen a, b en c waarbij beoordeeld dient te worden of de partij die de risico’s feitelijk draagt wel control uitoefent over deze risico’s en de ‘financial capacity’ heeft om de mogelijke gevolgen van de risico’s te dragen;

− Indien een door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen voorkomt, dient de risico-allocatie te worden gerespecteerd.

− Bepaling of er een herallocatie van risico’s nodig is (afhankelijk van de vraag of de partij die het risico feitelijk draagt wel control uitoefent over dit risico en of deze partij de benodigde ‘financial capacity’ heeft).

In de praktijk zijn situaties denkbaar waarbij meerdere partijen ‘control’ uitoefenen over de risico’s en de ‘financial capacity’ hebben om die risico’s te dragen, terwijl slechts één van die partijen de risico’s contractueel op zich heeft genomen. In dergelijke gevallen bepaalt par. 1.94 van de OESO-richtlijnen dat de contractuele risico-allocatie wordt gerespecteerd. Dat neemt niet weg dat de andere partij(en), at arm’s length dient/dienen te worden beloond voor het uitoefenen van de door die partij(en) vervulde ‘control’ functie. Par. 1.105 van de OESO-richtlijnen bepaalt dat deze beloning, indien in overeenstemming met de bijdrage die wordt geleverd aan de ‘control’ functie, ook een aandeel in de positieve en negatieve consequenties van de risico’s kan zijn. Dat betekent naar mijn mening dat in dergelijke gevallen de ‘Transactional Profit Split Methode’ passend kan zijn. Het lijkt namelijk niet at arm’s-length dat een partij die op basis van het contract risico’s draagt, maar in feite slechts minimaal bijdraagt aan de ‘control’ op basis van par. 1.94 van de OESO-richtlijnen alle negatieve en positieve consequenties van de betreffende risico’s toegerekend krijgt en de andere partij(en) een beperkte routinematige beloning. In het geval dat de door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen daadwerkelijk voorkomt zou de conclusie van deze analyse anders kunnen zijn.

Nadat alle stappen in de analyse van de risico’s zijn genomen is de transactie als zodanig gekarakteriseerd. Deze karakterisering kan derhalve afwijken van hetgeen contractueel is overeengekomen tussen de gelieerde partijen of de uitleg die zij daar aan geven. Op basis van de gekarakteriseerde transactie dient een passende prijs vastgesteld te worden, rekening houdend met de arm’s-length risico-allocatie. Dit dient in principe te gebeuren op basis van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen die voortvloeien uit een vergelijkbaarheidsanalyse.35.De hierboven genoemde economisch relevante kenmerken vormen eveneens de elementen van deze vergelijkbaarheidsanalyse.

Negeren van de transactie

Volgens de OESO-richtlijnen is het ter discussie stellen van een transactie als zodanig alleen mogelijk indien de gekarakteriseerde transactie (inclusief de mogelijke aanpassing van de risico-allocatie), bezien in zijn totaliteit, verschilt van wat ongelieerde partijen die zich op een commercieel rationele manier gedragen, zouden zijn overeengekomen in vergelijkbare omstandigheden, waardoor het niet mogelijk is om een voor alle partijen acceptabele prijs vast te stellen. Daarbij moet het perspectief van beide partijen en de beschikbare realistisch aanwezige alternatieven voor ieder van hen op het moment dat de transactie wordt aangegaan in ogenschouw genomen worden (par. 1.122 – 1.124 van de OESO-richtlijnen). In deze situatie dienen de gevolgen van een dergelijke transactie voor de fiscale winst genegeerd te worden.

Par. 1.122 van de OESO-richtlijnen geeft de mogelijkheid om in extreme gevallen de transactie zelf ter discussie te stellen. Hierdoor wordt voorkomen dat de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maakt. Indien mogelijk en gepast kan volgens deze paragraaf de transactie door een alternatieve transactie vervangen worden waarvoor wel arm’s length voorwaarden te vinden zijn. Deze alternatieve transactie moet zoveel mogelijk gebaseerd zijn op de geconstateerde feiten en omstandigheden van het voorliggende geval (par. 1.124 van de OESO-richtlijnen). Het negeren en het mogelijk vervangen door een alternatieve transactie vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.

In de paragrafen 1.11 en 1.122 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van par. 1.6 van de OESO-richtlijnen met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Vervolgens dient vastgesteld te worden of deze voorwaarden overeenkomen met de voorwaarden van de gelieerde transactie. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen deze te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd.

De vergelijkbaarheidsanalyse

De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen, van belang bij de karakterisering van de transactie, vormt ook een wezenlijk onderdeel van de toepassing van het arm’s-length principe en de daarbij vereiste vergelijkbaarheidsanalyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen.

De arm’s-length toets van par. 1.6 van de OESO-richtlijnen wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan of zoals deze zijn aangepast in het proces van de karakterisering van de transactie zoals hierboven omschreven. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (zie par 1.7 OESO-richtlijnen). Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt par. 1.38 van de OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s-length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben. Verder is daarbij van belang dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden.

Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen kan voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaatsvinden.36.Bij het aanpassen van de prijs en/of andere voorwaarden van een individuele transactie of specifieke groep van transacties dient, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, een analyse plaats te vinden of na die aanpassing nog sprake is van een arm’s-length winst voor de betreffende vennootschap gegeven de uitgeoefende functies, de gebruikte activa en de gelopen risico’s. In voorkomende gevallen dienen mogelijk ook de prijs en of andere voorwaarden van andere transacties, met andere concernvennootschappen te worden aangepast indien deze niet conform het arm’s-lengthbeginsel zijn vastgesteld.

(….).”

Algemene opmerkingen

De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling. Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in uitgangspunt de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld (zie 9.10 e.v. hieronder), maar de bewijslast kan verschuiven als de belanghebbende de schijn tegen heeft of wekt, of zijn stellingen (sterk) afwijken van hetgeen volgens normale ervaringsregelen kan worden verwacht.43.De belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie opvallend afwijkend van haar identieke overige productie en van haar eigen TP Master File gehandeld en bij het Hof verbazing wekkende standpunten ingenomen over beweerdelijk al jarenlang voortdurende, vergaand onjuiste internationale winsttoerekening binnen het concern, die vergaand afwijken van ervaringsregels, zoals de redelijke verwachtingen dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een concernvennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede reden (in afwijking van de in de TP Master File voorgeschreven uncontrolled price) contractueel zou laten afschepen als contract manufacturer. De feitenrechters hebben daarom de belanghebbende gevraagd om (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking die de supply agreement inhoudt van de TP Master File (die CUP voorschrijft) voor de niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare surplusproductie van [D] , en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat in het concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende niet geslaagd is in een aannemelijke verklaring of onderbouwing. Hij heeft het door de belanghebbende overgelegde verrekenprijsrapport van [H] daarvoor volstrekt onvoldoende geacht omdat daarin [D] ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele analyse, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven.

Uit ’s Hofs vaststellingen volgt dat [D] al haar winst op de surplusproductie (minus 5% van cost) naar [E] moest overmaken hoewel er feitelijk niets veranderde (r.o. 4.56.7.3): dezelfde ammonia en dezelfde kunstmestproducten worden nog steeds door [D] geproduceerd en nog steeds door haar voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke productie en surplusproductie. Vóór de agreements ter zake van de surplusproductie werden gesloten, leverde [D] ook al dezelfde producten op dezelfde wijze aan [E] , zij het toen onder de voorwaarden van de TP Master File. Volgens ‘s Hofs vaststellingen (r.o. 4.56.7.2) zijn na, door of in verband met de Supply Agreement geen functies overgegaan van [D] naar [E] of haar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn dezelfde gebleven. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico op het surplus van 39% is het productierisico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oorspronkelijke productiecapaciteit precies dezelfde risico’s als vóór het afsluiten van de Supply Agreement, en ook ter zake van de surplusproductie zijn alle andere dan verkooprisico’s niet veranderd of verplaatst, zoals het bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. (r.o.4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% verkooprisico van Nederland naar Zwitserland.

Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en dat (r.o. 4.56.6) [D] de preferred producer van het concern was, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen.

Volgens het Hof zou een dergelijke fully fledged producent van ammonia en kunstmestproducten nooit haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit, die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd, op een groot deel van haar productie voor 5% van cost afstaan aan een willekeurige derde in de markt. Dat roept om een verklaring door de belanghebbende. Verklaard moet worden waarom slechts 5% marge wordt gelaten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies blijft vervullen die zij daarvóór ook vervulde, behalve - op papier - 39% productierisicobeheersing, en waarom [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een juridische overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van de surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie, die alle bij [D] bleven.

Bij gebrek aan verklaring door de belanghebbende, houdt ‘s Hofs oordeel vervolgens wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet met alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van haar capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent op bestelling terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en ook voor de 39% surplus feitelijk alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, met alleen maar een contract voor een even willekeurig percentage (39%) kan worden veranderd in de fully fledged entrepreneur die [D] is en feitelijk ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onmiskenbaar onverenigbaar is met het TP Master File van het concern en met de door dat contract niet relevant gewijzigde feiten.

Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet gesloten worden tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen immers geen zakelijke voorwaarden bedacht worden. Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements.

Civielrechtelijk komt dat oordeel neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk weliswaar zeker twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere strekking dan de schijnbare. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie werkelijk slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie.

Dat civielrechtelijk enigszins impliciete oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van feiten en bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%; mét risico) én contract manufacturer (39%; zonder risico) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euro’s te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom. Ik meen dat alle middelonderdelen daarop afstuiten, maar ga er volledigheidshalve op in.

Onderdeel (a): bewijslastverdeling

Ik merk over de bewijslastverdeling in aanvulling op het bovenstaande nog het volgende op.

Voor de belastingplichtige die onder art. 8b Wet Vpb valt, geldt volgens het derde lid van die bepaling een documentatieplicht. Uit de MvT volgt dat deze bepaling het oog heeft op beschikbaarheid van informatie benodigd om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden in gelieerde verhoudingen zakelijk zijn.44.Hoewel het niet voldoen aan de documentatieplicht de administratieplicht van art. 52(3) AWR schendt, wat tot omkering van de bewijslast kan leiden als de inspecteur een daartoe strekkende informatiebeschikking vaststelt, is met die documentatieplicht niet zozeer een wijziging in de bewijslastverdeling beoogd.45.Bij geschillen over verrekenprijscorrecties gelden dus geen bijzondere regels voor de bewijslastverdeling. Als die verdeling niet al uit de wet kan worden afgeleid, heeft de partij die een door haar gewenst rechtsgevolg inroept, de bewijslast van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden.46.In de literatuur wordt dan ook verondersteld dat als hoofdregel geldt dat de inspecteur de bewijslast heeft dat de door een belastingplichtige gehanteerde prijzen niet at arm’s length zijn.47.

Zoals boven bleek, zijn beide feitenrechters daarvan ook uitgegaan: zij hebben de initiële bewijslast bij de Inspecteur gelegd, die daaraan voldaan heeft door te laten zien dat de belanghebbende op basis van de feiten en de vóór de agreements bestaande situatie bevreemdend en vergaand afwijkt van haar eigen eerdere beleid en van haar TP Master File en dat zij een bepaald opmerkelijke stelling inneemt over de winsttoerekening ter zake van de oorspronkelijke productie van 61%, die vergaand afwijkt van hetgeen in de vastgestelde omstandigheden naar ervaringsregelen mag worden verwacht bij een concern zoals dat van de belanghebbende. De belanghebbende is zelf van haar TP Master File én van haar bestaande en voor 61% van haar identieke productie ongewijzìgde TP-beleid afgeweken; zij heeft daarmee de bewijslast naar zichzelf doen verschuiven. Gelet op de vastgestelde feiten, ligt het niet voor de hand om na de onvermijdelijke vaststelling dat de feiten om een niet-BEPS-verklaring van de belanghebbende roepen, nog een zero base bewijspositie aan te nemen.

De belanghebbende klaagt verder dat het Hof bij de bewijslastverdeling ten onrechte de inhoudelijke beoordeling van te bewijzen stellingen heeft meegewogen. De mogelijke uitkomst van die beoordeling mag niet van invloed zijn op de bewijslastverdeling, aldus de belanghebbende. Zoals uit het bovenstaande volgt, is op de dynamiek van de tussen de partijen heen en weer gaande bewijslast wel degelijk van grote invloed de inhoudelijke onnavolgbaarheid van inconsistente stellingen van een belastingplichtige, die afwijken van (i) diens eigen beleid ter zake van 61% van dezelfde productie, (ii) diens eerdere verrekenprijzen jegens dezelfde gelieerde afnemer van dezelfde productie, (iii) diens eigen TP Master File, en (iv) ervaringsregelen,. De belanghebbende heeft aldus een moeilijk te weerleggen schijn tegen zichzelf gewekt. De onaannemelijkheid en onverklaarbaarheid van te bewijzen stellingen speelt wel degelijk een grote rol bij de vraag naar wie de bewijslast schuift ter zake van de onderbouwing dan wel ontzenuwing van die stellingen. Een aannemelijke stelling moet ontzenuwd worden door de andere partij; een onaannemelijke stelling moet onderbouwd worden door de steller.

Onderdeel (b): rechtskundige kwalificatie/ fiscaalrechtelijke interpretatie overeenkomsten

Ik meen dat middelonderdeel (b) afstuit op hetgeen hierboven, met name in 9.7, is opgemerkt.

Middelonderdelen (c) en (d) informele kapitaalstorting; bewustzijnsvereiste

Uit de toelichting op middelonderdelen (a) t/m (d) volgt dat de belanghebbende de verrekenprijscorrectie als een informele kapitaalstorting wil zien. Dat valt echter niet in het oordeel van de feitenrechters te lezen en is ook niet waar het geschil over gaat. Het lijkt mij een afleidingsmanoeuvre, bedoeld om de bewijslast af te schudden.

Het geschil gaat over de vraag of de verrekenprijzen die de belanghebbende met [E] is overeengekomen at arm’s length zijn. ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, leidt volgens art. 8b(1) Wet Vpb tot een correctie, nl. een hogere dan de aangegeven winst bij de belanghebbende. De boekhoudkundige verwerking van die winstcorrectie aan de andere kant van de balans kan een informele kapitaalstorting in [E] zijn. De OESO-richtlijnen noemen die tweede correctieboeking de secondary transaction.48.De informele kapitaalstorting (constructive equity contribution) zien de OESO-richtlijnen als een mechanisme om een verrekenprijscorrectie boekhoudkundig te verwerken.49.De rechtsgrond voor de litigieuze correctie is art. 8b Wet Vpb en niet art. 3.8 Wet IB 2001.

De belanghebbende betoogt in middelonderdelen (b) t/m (d) dat voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen aan het bewustheidsvereiste moet zijn voldaan. Voor zover dit betoog inhoudt dat dit ook geldt voor een verrekenprijscorrectie, gaat het volgens mij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de parlementaire geschiedenis50.van art. 8b Wet Vpb volgt dat bevoordelingsbewustheid bij verrekenprijscorrecties is geobjectiveerd. Het arm’s length-beginsel is een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van die objectieve maatstaf betekent, aldus de MvT, dat het vermoeden ontstaat en daarmee het begin van bewijs is geleverd dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Waardoor de last om dat redelijke vermoeden te ontzenuwen dus bij de afwijker ligt.

Hierop stuiten mijns inziens de middelonderdelen (b) t/m (d) af.

Middelonderdeel (e) – de functies van [E]

De belanghebbende klaagt dat het Hof bij de vraag of het productierisico ter zake van het surplus aan [E] kan worden overgedragen, ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan de door [E] uitgeoefende functies.

Het Hof heeft wel degelijk, zoals ook de belanghebbende zelf vaststelt, uitdrukkelijk onderkend dat voor beantwoording van die vraag moet worden vastgesteld welke functies door [D] en [E] worden uitgeoefend en of, gezien die functies, in niet-gelieerde verhoudingen eenzelfde Supply Agreement bestaanbaar zou zijn. Ook overigens berust deze klacht mijns inziens op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak, zoals onder meer blijkt uit ’s Hofs r.o. 4.56.7.2:

“De Supply Agreement die is aangegaan door [D] en [E] heeft er niet toe geleid dat de voorwaarden zoals opgenomen in de Master Agreement zijn gewijzigd. In de bedrijfsvoering van [E] is na het aangaan van de Supply Agreement evenmin iets gewijzigd. Er zijn in vergelijking met de situatie van voor de Supply Agreement geen functies overgegaan naar [E] of andere groepsmaatschappijen. Het productieproces noch het logistieke proces heeft enige wijziging ondergaan. Evenmin heeft [E] na het aangaan van de Supply Agreement bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht of heeft zij investeringen gedaan in [D] .”

Ook uit r.o. 4.56.18 blijkt dat het Hof wel degelijk de door [E] uitgeoefende functies heeft onderzocht:

“Daarbij dient bedacht te worden dat na het sluiten van de Supply Agreement voor wat betreft de uitgeoefende functies en de gedane investeringen (nagenoeg) niets veranderd is. [D] is precies dezelfde functies blijven uitoefenen als daarvoor: er zijn geen functies overgegaan naar [E] , noch zijn bij [E] nieuwe functies ontstaan om invulling te geven aan de Supply Agreement. Evenmin is er iets veranderd met betrekking tot het kapitaalbeslag; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% is eveneens niets veranderd aan het productierisico. [D] loopt ten aanzien van de 61%-productie precies hetzelfde productierisico als voor het afsluiten van de Supply Agreement. Alle overige risico's, zoals het bezettingsrisico. calamiteiten, schades, risico's met betrekking tot de kwaliteit van de grondstoffen, machinetalen, valutarisico's, risico's met betrekking tot research en development activiteiten. etc, zijn eveneens dezelfde gebleven.”

De belanghebbende acht dat oordeel onbegrijpelijk omdat zonder toelichting, die het Hof volgens belanghebbende niet heeft gegeven, niet zou zijn in te zien dat en waarom tussen onafhankelijke partijen een dergelijke verschuiving van winstcapaciteit niet zou kunnen worden overeengekomen als daarbij een adequate vergoeding wordt bedongen.

Ook dit lijkt mij een poging om de op de belanghebbende rustende bewijslast af te schudden: het is aan haar om die bestaanbaarheid aannemelijk te maken in een geval waarin 61% van de volstrekt identieke productie en alle functies bij de producent blijven en om aannemelijk te maken dat de door haar overeengekomen vergoeding voor de winstverschuiving ook in de markt zou kunnen zijn overeengekomen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof op zoek had moeten gaan naar een (hogere) vergoeding die wél in ongelieerde verhoudingen zou kunnen zijn overeengekomen, geldt eveneens dat de belanghebbende eerst aannemelijk zal moeten maken zo’n onnavolgbare 61%/39%-splitsing tussen ongelieerde partijen in de markt bestaanbaar is. Pas daarna kan zinvol over beprijzing ervan gepraat worden. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof, gegeven de vast staande vreemde feiten, geconcludeerd heeft dat niet alleen een in ongelieerde verhoudingen irrationale transactie is aangaan, maar ook, gegeven die vreemde feiten, met name de kunstmatige opsplitsing in 61% en 39% van identieke risico’s, dat er niets zakelijks tussen derden van te maken valt. Zoals annotator Van Horzen (zie 5.22 hierboven) opmerkte: het zou misschien nog gekund hebben bij een greenfield activiteit, maar de 39% extra productie is identiek aan de producten die de belanghebbende al produceerde. Zoals annotator Hafkenscheid (zie 5.23 hierboven) opmerkte: als er qua functies niets is veranderd, is het niet mogelijk dat de belanghebbende het benodigde instrumentarium en de benodigde functies niet zou hebben voor 39% van haar identieke productie en wél voor de originele capaciteit van 61%.

Het Hof heeft, mijns inziens geheel in lijn met § 1.65 van de OESO-richtlijnen, de transactie fiscaal geherkwalificeerd naar haar werkelijke strekking (een relatieve schijnhandeling die niet strekte tot overdracht van functies en risico’s waar aanspraak op de restwinst bij hoort, maar een papieren winstverschuiving om fiscale redenen) en vervolgens bezien welke niet fiscaal gedreven beloning daarbij zou horen voor [E] , nl. nihil. Als géén functies zijn overgenomen door [E] , kan daar ook geen prijs aan gehangen worden, laat staan enige aanspraak, hoe klein ook, op een aandeel in de zeer omvangrijke restwinst boven 5% van cost.

Dan resteert voor de toepassing van art. 8b(1) Wet Vpb terugvallen op de eigen TP Master File van de belanghebbende. Dat is geenszins onbegrijpelijk.

Middelonderdeel (f) – heeft [D] (veel) te veel winst aangegeven?

De belanghebbende betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de fiscale gevolgen van de Supply Agreement geen aandacht heeft besteed aan de winstgevendheid van [D] in haar geheel, inclusief de winst op de oorspronkelijke 61% productie. Het Hof heeft te veel nadruk gelegd op de specifieke transactie ter zake van de 39% surplusproductie. Zij wijst op het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 ten betoge dat het Hof had moeten bezien of een derde in alle rechten en plichten van [D] (ter zake van de volle productie) zou hebben willen treden. Ik begrijp deze stelling aldus dat het voor een derde, ondanks de Supply Agreement, nog steeds aantrekkelijk kon zijn, gegeven de winst op de originele productiecapaciteit, om de volledige positie van [D] over te nemen en dat het Hof dat had moeten onderzoeken.

Ik meen dat het Hof niet verweten kan worden géén vergezochte interne-compensatieredenering in belanghebbendes standpunten in hoger beroep te hebben ontwaard en hij dat hij ook bij ontwaring niet gehouden zou zijn geweest om er op in te gaan, gegeven het gebrek aan concretisering en substantiëring van deze vergezochte stelling. Niet valt in te zien, aldus terecht de Staatssecretaris, op welke wijze en door welke specifieke andere, eveneens onzakelijke transacties van [D] zij miraculeus per saldo op een overall arm’s length winst zou uitkomen. Dit betoog lijkt mij belanghebbendes positie eerder te verzwakken dan te versterken omdat het impliceert dat de voorwaarden voor de 39% surplusproductie voor niet-gelieerde partijen (aanzienlijk) onaantrekkelijker waren dan die voor de 61%, welk verschil dan opnieuw om een overtuigende verklaring door de belanghebbende roept. De bij het Hof ingenomen stelling dat het TP Master File van het concern [D] ’s winst op de oorspronkelijke 61% productiecapaciteit tot 2012 stelselmatig te hoog bepaalde (en nog steeds), is zodanig innerlijk tegenstrijdig en vergezocht dat er moeilijk serieus op in te gaan valt. Met name is onbegrijpelijk dat vanaf 2012 dan niet ook ter zake van die 61% alle winst boven 5% van cost aan andere concernonderdelen (welke?) is toegerekend (op welke basis?), waardoor het beweerdelijke, voor een derde zo aantrekkelijke, compenserende onzakelijke winstoverschot juist niet zou bestaan. Hoe dan ook lag de bewijslast ter zake van de voor substantiëring van deze interessante stelling benodigde feiten en omstandigheden bij de belanghebbende, die daaraan volgens het Hof niet heeft voldaan, hetgeen mij een verre van onbegrijpelijk bewijsoordeel lijkt.

Middelonderdeel (g) – supply agreement voorzienbaar nadelig voor [D] ?

Het Hof heeft vastgesteld dat bij het sluiten en verlengen van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende is meegewogen, in afwijking van wat in niet-gelieerde verhoudingen zou zijn gebeurd. De overdracht van het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% was niet in het belang van [D] /belanghebbende, zeker niet met het oog op de investering van € 400.000.000 in de nieuwe fabriek en het risico dat als gevolg van die overdracht de investering niet zou kunnen worden terugverdiend. Middelonderdeel (g) betoogt dat het Hof daarbij ten onrechte voorbij is gegaan aan een stelling van de belanghebbende (uit de conclusie van repliek bij het hoger beroep) die, aldus belanghebbende, iets zegt over de ten tijde van het sluiten van de Supply Agreement bestaande verwachtingen over de exploitatie van het Surplus. In de kern komt die stelling erop neer dat de investering in de fabriek paste in de strategie van [A] om zich te concentreren op specialties, relatief nieuwe producten, waarvan de productie met risico was omgeven omdat de mogelijkheid bestond dat de vraag zou achterblijven. Om te voorkomen dat de productiecapaciteit van de fabriek niet volledig benut zou kunnen worden, heeft [A] daarom oorspronkelijk besloten om het surplus toch te gebruiken voor de productie van een ‘basisproduct’. Daarvan werd in 2011 verwacht dat de prijzen zouden gaan dalen, aldus belanghebbende.

Het Hof constateerde dat het financiële effect van de contractuele overdracht van het productierisico ter zake van het surplus zeer groot is. Zou de Supply Agreement niet zijn gesloten, dan zou [D] /belanghebbende in 2012 tot en met 2019 in totaal (naar verwachting) ruim € 135.000.000 meer winst hebben gerealiseerd. Dit hogere bedrag aan winst zou zich in alle jaren hebben gemanifesteerd, behoudens in 2018 in welk jaar de aanwezigheid van de Supply Agreement ertoe zou hebben geleid dat geen verlies zou zijn geleden. Dat de winst op basis van de cost plus 5% beloning (veel) minder zou bedragen dan de te realiseren winst op het surplus, achtte het Hof voorzienbaar. Hij baseerde zich daarvoor op de in het verleden behaalde resultaten: In 2002 t/m 2011 was het rendement in de meeste jaren véél hoger dan een cost plus 5% beloning. In 2002 t/m 2011 bedroeg het EBIT-percentage: 2002: 19,1%, 2003: 19,6%, 2004: 30,8%, 2005: 24,7%, 2006: 12,5%, 2007: 23,6%, 2008: 28,5%, 2009: 3,6%, 2010: 23,3% en 2011: 29,1%. Het Hof nam daarbij in acht dat de kans groot was dat deze percentages voor 2012 en de jaren daarna nog voor verbetering vatbaar waren, gegeven de toegenomen schaalgrootte, die van groot belang is voor kostenefficiënt produceren. Het Hof achtte het niet aannemelijk dat in niet-gelieerde verhoudingen een ondernemer zoals [D] /belanghebbende, gegeven de gerealiseerde EBIT-percentages in de tien voorafgaande jaren, de (hoge) restwinst op een groot deel van de identieke productie zou inwisselen voor een risicoloos rendement van 5% op cost ook al gaat het mogelijk om een volatiele markt. De verschillen tussen de in het verleden gerealiseerde EBIT-percentages en een risicoloos rendement van 5% van cost is daarvoor simpelweg (veel) te groot, aldus het Hof.

Het Hof overweegt dat op basis van het voorgaande, dus achteraf, kan worden vastgesteld dat zonder de agreements de winsten van [D] /belanghebbende veel hoger zouden zijn geweest en dat de Supply Agreement niet de zakelijke belangen van belanghebbende heeft gediend. Het Hof heeft ook geoordeeld dat ook ten tijde van het besluit om het productierisico van 39% van de productie contractueel over te dragen aan [E] er al sterke aanwijzen waren dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste en dat zo’n besluit in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn genomen. [D] droeg immers het risico van de investering van € 400 miljoen en was voor haar rente- en aflossingsverplichtingen afhankelijk van het rendement op de surplusproductie. [D] was bovendien al jaren de grootste en best presterende concernvennootschap. Door het besluit om een groot deel van het productierendement over te dragen aan [E] is [D] voor een belangrijk deel de mogelijkheid ontnomen om een goed rendement te behalen, aldus het Hof, terwijl de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel was. De rendementen van [D] /belanghebbende waren al zeer goed en met de nieuwe fabriek en het grotere productievolume was de verwachting dat nog kostenefficiënter en dus nog winstgevender geproduceerd zou kunnen worden. Het Hof vindt het verder – niet onbegrijpelijk - opmerkelijk dat de Supply Agreement pas na ingebruikneming van de fabriek is gesloten, op 14 september 2011. Dat de beslissing daartoe al (veel) eerder genomen zou zijn, bijvoorbeeld ten tijde van de investeringsbeslissing, is gesteld noch gebleken. Aangenomen moet daarom worden dat de investeringsbeslissing in 2007 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen destijds beoordeeld zijn ervan uitgaande dat de hele productiecapaciteit zou worden ingezet om de noodzakelijke rendementsverwachtingen te realiseren.

Deze feitelijke onderbouwing van ‘s Hofs oordeel dat de supply agreement niet in [D] ’s belang was, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Het lag op de weg van de belanghebbende om op te helderen waarom ná ingebruikneming van de fabriek, vier jaar na de investeringsbeslissing, opeens tot een heel andere business case werd besloten dan op het beslissende moment van aangaan van verplichtingen in 2007 en hoe dat [D] ’s belang diende. De uiteenzetting over - niet-uitgevoerde - voornemens tot specialties-productie kon het Hof daartoe onvoldoende achten. Wat niet gebeurd is, kan een onzakelijke beprijzing van wat wél gebeurd is niet verzakelijken.

Het is moeilijk het betoog in dit middelonderdeel te volgen, gegeven ook dat de Supply Agreement na vijf jaar zonder enige vorm van evaluatie stilzwijgend is verlengd, hoewel [D] /belanghebbende toen wist dat haar na die vijf jaar per saldo circa al € 118.600.000, dus gemiddeld al ruim € 23.700.000 per jaar aan winst was ontgaan door de Supply Agreement. In een niet-gelieerde verhouding ondenkbaar, aldus kort samengevat ’s Hofs oordeel. Geenszins onbegrijpelijk, lijkt mij.

Middelonderdeel (h) – rente- en aflossingsverplichtingen

De belanghebbende herhaalt in cassatie hetgeen zij in hoger beroep aanvoerde: dat het Hof bij zijn oordeel dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste ten onrechte mede van belang heeft geacht dat [D] risico liep over de investering in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement om te kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen. [D] kan met cost plus 5% een goed rendement halen op de productie en dat voorzienbare rendement stelt haar in staat om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen, aldus de belanghebbende. Dat blijkt ook uit de berekeningen die zij als bijlage V bij repliek aan het Hof heeft verstrekt, die op basis van gegevens uit 2020 tot de conclusie voert dat de jaarlijkse cashflow op basis van de Supply Agreement ruim voldoende is om de rentelasten en aflossingen te dragen.

Ook als dat zo is, is daarmee geenszins aannemelijk gemaakt dat de supply agreement het zakelijke belang van [D] diende, noch maakt het ’s Hofs oordeel dat dat belang niet werd gediend onbegrijpelijk. ’s Hofs oordeel dat [D] risico liep over de investering van € 400.000.000 in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement voor haar rente- en aflossingsverplichtingen lijkt mij niet voor bestrijding vatbaar en kan niet los gezien worden van zijn eveneens feitelijke en begrijpelijke oordeel dat de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel moest worden geacht in zowel het investeringsbeslissingsjaar als het ingebruiknemingsjaar. Dat met minder rendement dan de volle restwinst wellicht evenzeer aan de rente- en aflossingsverplichtingen voldaan had kunnen worden, is irrelevant voor de vraag of het ná ingebruikneming van de investering afzien van de verwachte hoge restwinst zakelijk was.

Ook dit onderdeel strandt.

Middelonderdeel (i) – de organisatie van de productiefunctie; fully fledged?

Het Hof heeft volgens de belanghebbende een verkeerd beeld van de organisatie van de productiefunctie binnen het [A] concern. Zij heeft in de processtukken aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening van [B] toegelicht welke strategische en operationele risico’s het concern loopt. Daarbij heeft zij uiteengezet welke onderdelen van het concern bepaalde kernfuncties uitoefenen. Volgens de belanghebbende volgt daaruit dat veel van de functies die het Hof heeft toegeschreven aan [D] , worden uitgevoerd door andere groepsvennootschappen. Zij wijst erop dat aardgas in 2012 en in 2013 werd ingekocht in België en dat de daar gevestigde CPOO-afdeling (door het Hof aangeduid als PMO51.) verantwoordelijk was voor de interne verkoop en coördinatie van het transport. Doordat ’s Hofs oordeel voorbij gaat aan deze volgens de belanghebbende onweersproken feiten, is het volgens de belanghebbende onbegrijpelijk.

Het Hof heeft in 4.56.12 de TP Master File geciteerd:

“As mentioned previously, all internal sales are in practice facilitated by the Product Management and Optimization Unit (PMO). The functions of the PMO were described above under Business Strategies”.

Het Hof heeft verder in r.o. 4.56.15 overwogen dat het gegeven dat [D] wordt beloond voor bepaalde functies en te lopen risico’s niet betekent dat bepaalde (ondersteunende) diensten niet intern of extern door haar kunnen worden uitbesteed. Hierin is ook voorzien in de TP Master File, die een rol toebedeelt aan PMO. Het Hof heeft in dat verband onderdeel 4.3.3 - Business strategies van de TP Master File geciteerd:

“In order to facilitate efficient and optimal allocation of products to the sales units, [A] has an central planning group referred to as the Product Management and Optimization Unit (PMO). The PMO contributes to achieving [A] ’s business strategy by implementing [A] 's global transfer pricing policy and ensuring that [A] sells products to the best markets. The PMO further ensures that the company utilizes distribution opportunities as they arise. They do this by matching the production volume, timing and product allocation of the Sellers with the sales activities of the Buyers. Due to the seasonality of fertilizer sales within a given geographical market, the balancing of the demand in order to allow for maximum capacity utilization at the plants is of critical importance.

The PMO annually collects and reviews information about sales plans, production plans and prices for the next year. Based on this information, a recommendation as to allocation of products to the different business units is made. Once approved by the plants, this Business Plan is meant to ensure that the company as a whole is selling product to the best markets.

In addition, the PMO sends out a price and volume commitment sheet monthly to the Buyers. On this worksheet, the sales units input the volumes that they would like to purchase and provide information with regard to the market price and any relevant factors affecting the transfer price. This allows the PMO to monitor the various world markets to ensure that [A] is selling-into the best markets when product is in short supply. The costs associated with the PMO are accumulated and shared equally amongst Sellers and Buyers based on production volumes and sales volumes respectively.”

Het Hof is dus geenszins voorbijgegaan aan de functie van de CPOO-afdeling en heeft wel degelijk onderkend dat aardgas door een andere concernvennootschap werd ingekocht. In r.o. 4.56.12 citeert het Hof een deel van Section 4A - Sale of finished fertilizer van de TP Master File, dat ingaat op de verkopen door de producenten zoals [D] aan de gelieerde verkooporganisaties. Het Hof citeert in r.o. 4.56.12 in het bijzonder uitgebreid uit 4.3.4 van Section 4A waarin de functionele analyse is opgenomen en in r.o. 4.56.12 uit de samenvatting waarmee de functionele analyse wordt afgesloten en die als volgt luidt:

“4.3.4.4 Summary functional analysis

Based on the above functional analysis the parties to the transaction can best be characterized as follows:

For the purpose of this transaction, the Sellers may be characterized as fully-fledged manufacturers.”

Het Hof heeft die functionele analyse geenszins onbegrijpelijk aldus verstaan dat het [A] -concern de producenten zoals [D] als fully fledged manufacturers aanmerkt, gebaseerd op de functies die door die producenten worden uitgevoerd, de door die producenten gelopen risico’s en de door die producenten gebruikte activa. Daarbij heeft het Hof onderkend dat de inkoop van aardgas door een andere vennootschap van het concern plaatsvindt, maar dat het risico van de fluctuerende marktprijs van aardgas ligt bij de producenten zoals [D] .

Ook middelonderdeel (i) strandt dus.

Middelonderdeel (j) – rendement op de investering in de fabriek

De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel ook onbegrijpelijk omdat het uitgaat van een risicoloos rendement van 5%. Zij heeft in de processtukken gemotiveerd en onweersproken gesteld dat [D] een hoger rendement heeft gehaald op de investering in de surplusproductie. Bij repliek voor het Hof heeft zij uiteengezet dat [D] op basis van de Supply Agreement een goed rendement kan halen op haar investering in de fabriek. Daartoe heeft zij een internal rate of return (IRR)-berekening verstrekt aan het Hof. Dat is haars inziens een gebruikelijke methode om het rendement van een investering te berekenen. Zij heeft het rendement op de investering in de surplusproductie aldus berekend op ongeveer 8,6% na belasting en inflatie.

Ik meen dat dit onderdeel berust op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Volgens mij bedoelt het Hof, gezien zijn omschrijving van de cost plus 5% als een verrekenprijs die bestaat uit de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%, een risicoloos rendement van 5% op de kosten. Dat volgt ook uit het feit dat het Hof de cost plus 5% vergelijkt met de EBIT-percentages. Ook als juist zou zijn dat het Hof IRR-berekeningen en niet de cost plus had moeten vergelijken met de EBIT-percentages (na correctie voor rente, belasting en inflatie, dan nog maakt dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat het sluiten - en zeker het klakkeloos verlengen - van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende diende om als zakelijk beschouwd te kunnen worden. Die beoordeling moet plaatsvinden op het moment waarop de Supply Agreement werd aangegaan c.q. klakkeloos werd verlengd.

Ook middelonderdeel (j) strandt mijns inziens.

Middelonderdeel (k) – hoe en wanneer moet onzakelijkheid verzakelijkt worden?

Het Hof heeft geoordeeld dat uitvoering aan de Supply Agreement onzakelijk was. Op grond van art. 8b Wet Vpb moet dan gecorrigeerd worden naar een resultaat dat vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. Volgens het Hof zou de Supply Agreement in niet-gelieerde verhoudingen niet zijn overeengekomen en zou niet maandelijks winst zijn overgeheveld naar [E] . Het maandelijkse onzakelijke handelen moet volgens het Hof dan ook maandelijks gecorrigeerd worden.

De belanghebbende meent dat als concernvennootschappen een overeenkomst sluiten die niet tussen ongelieerden gesloten zou zijn, niet zonder meer tot de conclusie voert dat die overeenkomst onzakelijk is, en te minder tot de conclusie dat die overeenkomst bij de toepassing van het arm’s length beginsel dan fiscaal geheel kan worden genegeerd. Volgens de belanghebbende had het Hof, uitgaande van het oordeel dat de Supply Agreement niet tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen en uitgaande van een juiste rechtsopvatting, behoren te motiveren (i) dat de Supply Agreement geen zakelijk karakter heeft en (ii) waarom fiscaal volledig aan de Supply Agreement moet worden voorbijgegaan en niet kan worden volstaan met een minder vergaande correctie. Wat dit laatste betreft, had het Hof volgens de belanghebbende met name moeten toelichten waarom het (veronderstelde) onzakelijke karakter niet kan worden hersteld door aan te nemen dat [E] bij het sluiten van de Supply Agreement een vergoeding aan [D] zou hebben betaald gelijk aan de geschatte contante waarde van het contract.

Ik meen dat ook dit onderdeel een poging is om anderen te belasten met de op de belanghebbende rustende bewijslast en dat het voor het overige grotendeels een herhaling van andere onderdelen is. Ik verwijs naar de onderdelen 9.6, 9.7 en 9.13 hierboven. De belanghebbende miskent dat voor een niet-bestaanbare transactie geen zakelijke voorwaarden bedacht kunnen worden en dat als dat wel mogelijk zou zijn (hetgeen de belanghebbende aannemelijk zou moeten maken), het op haar weg zou liggen om de zakelijkheid van een andere correctie dan op basis van de kwalificatie ‘relatieve schijnhandeling’ aannemelijk te maken.

Middelonderdeel (k) strandt.

Middelonderdeel (L) – correctie eenmalig in 2011 in plaats van maandelijks?

Middelonderdeel (L) ziet op ’s Hofs oordeel dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd en het oordeel dat het daarin overeengekomen onzakelijke handelen op grond van art. 8b Wet Vpb maandelijks moet worden gecorrigeerd in de maanden waarin onzakelijk werd gehandeld. Dit oordeel berust volgens de belanghebbende op verkeerde uitleg van art. 8b Wet Vpb en de artikelen 3.2 en 3.25 Wet IB 2001 in samenhang met art. 8b Wet Vpb. Zij vindt het oordeel ook innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof enerzijds (terecht) vooropstelt dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd – waarmee het Hof volgens haar niet anders kan hebben bedoeld dan dat de Supply Agreement fiscaal niet kan worden genegeerd – en het anderzijds aan de Supply Agreement fiscaal volledig voorbijgaat en het uitvoering geven aan de Supply Agreement corrigeert. De belanghebbende herhaalt dat als het de Supply Agreement als zodanig is die tot verschuiving van winstcapaciteit en dus tot een vermogensverschuiving van [D] naar [E] heeft geleid, de fiscale correctie moet plaatsvinden in het jaar waarin die verschuiving plaatsvond, te weten in 2011.

Zoals ook al in 9.6 en 9.7 opgemerkt, bedoelde het Hof met de opmerking dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd, het civielrechtelijke bestaan en de civielrechtelijke implicaties van die overeenkomst. De overeenkomst bestond geenszins slechts in schijn, maar had een andere fiscaalrechtelijke strekking dan de civielrechtelijke bewoordingen suggereerden. Fiscaalrechtelijke interpretatie van die overeenkomst naar zijn werkelijke (fiscale) strekking leert dat maandelijks onzakelijk winst wordt overgeheveld en dat de arm’s length correctie van die maandelijkse winstverplaatsing dus ook maandelijks moet plaatsvinden. De werkelijke (fiscale) strekking van de civielrechtelijke overeenkomst was niet om eenmalig alle toekomstige winst reeds in 2011 naar [E] te verplaatsen, maar om de maandelijkse restwinst boven cost plus 5% elke maand met overmaking van de maandopbrengst minus cost plus 5% naar Switzerland over te maken. Zo staat het immers in de in dat opzicht niet te negeren agreement.

Ook onderdeel (L) strandt.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren en de cassatieberoepen van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal