7.6.5 Aandeelhouder

De kosten van het onderzoek kunnen in beginsel niet door een aandeelhouder worden verhaald op grond van art. 2:354 BW. De minister heeft hierover opgemerkt:

De Ondernemingskamer heeft in het verleden de aandeelhouder die verhaal van de kosten van het onderzoek verzoekt op grond van art. 2:354 BW ook steeds niet-ontvankelijk verklaard,2 of het verzoek tot kostenverhaal afgewezen,3 waarbij soms ook van een inhoudelijke afwijzing sprake lijkt.4 Niet-ontvankelijkverklaring acht ik het meest zuiver: de aandeelhouder is niet bevoegd verhaal van de kosten van het onderzoek te verzoeken.5 Anders is dit als een aandeelhouder optreedt als directe financier (par. 7.6.4), of als een aandeelhouder is benoemd tot OK-bestuurder6 en namens de rechtspersoon verhaal van de kosten van het onderzoek verzoekt (par. 7.6.2).

IJsselmuiden acht het onjuist dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW kan verhalen. Volgens IJsselmuiden gaat de wetgever eraan voorbij dat achter de rechtspersoon in financieel economische zin de aandeelhouders staan. De kosten van het onderzoek vormen een last op de winst- en verliesrekening van de rechtspersoon waartegenover geen voor activering in aanmerking komende baten staan. De kosten van het onderzoek komen dus ten laste van het eigen – aan aandeelhouders toekomende – vermogen; de eigenlijke belanghebbenden bij het verhaal van de kosten van het onderzoek zijn de aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen de rechtspersoon echter niet opdragen kostenverhaal te verzoeken, behoudens de uitoefening van een statutaire instructiebevoegdheid op de voet van art. 2:129/239 lid 4 BW.7 IJsselmuiden acht dit onbillijk in de situatie waarin de (enig) bestuurder die over 50% van de aandelen beschikt zich aan wanbeleid schuldig heeft gemaakt, zeker als dat wanbeleid bestaat in de benadeling van aandeelhouders. In dit kader heeft IJsselmuiden voorgesteld de tekst van art. 2:354 BW zo te wijzigen dat verhaal mogelijk is op verzoek van iedere belanghebbende.8

Van der Vlis heeft hiertegen ingebracht dat dit niet in overeenstemming lijkt met ons rechtssysteem. De kosten van het onderzoek worden in beginsel gefinancierd door de rechtspersoon; de aandeelhouders die indirect schade lijden door een waardevermindering van hun aandelen staan andere mogelijkheden ten dienste indien (het bestuur van) de rechtspersoon het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek achterwege laat.9 Ik ben dit met Van der Vlis eens: het is de rechtspersoon die de kosten van het onderzoek in beginsel financiert (par. 6.2.2) en verhaal kan nemen op de voet van art. 2:354 BW (par. 7.6.2). Het verzoek kan daarbij mijns inziens ook worden ingediend door de raad van commissarissen of niet uitvoerende bestuurders. De Ondernemingskamer kan verder voorzieningen treffen waarmee aan de door IJsselmuiden geschetste nadelen kan worden tegemoetgekomen. Zo kan een OK-bestuurder worden benoemd, die het tot zijn taak kan rekenen namens de rechtspersoon verhaal van de kosten van het onderzoek te verzoeken. Onder omstandigheden kunnen aandeelhouders verder de vergoeding van afgeleide schade vorderen in een aparte aansprakelijkheidsprocedure.10