5.2.8 FENIT en BiZa

Hierna zal ik bespreken in hoeverre de FEN1T-voorwaarden en BiZa-contracten aansprakelijkheidsverhogende bedingen bevatten die maken dat AVB of BAVverzekeraar niet zal hoeven uitkeren.

De 'garanties' die de leverancier in art. 16, 25 en 30 FENIT 2003 respectievelijk art. 18, 26 en 33 FENIT 1994 afgeeft, zijn eigenlijk geen garanties (zie 5.1.4). Van een aansprakelijkheidsverhogend beding kan dan ook geen sprake zijn.

Art. 10.1 sub a FENIT 2003 bepaalt dat onder de aansprakelijkheidsbeperking vallen de redelijke kosten die de afnemer zou moeten maken om de prestatie van de leverancier aan de overeenkomst te laten beantwoorden. Verder bepaalt dat artikel dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als de overeenkomst door (buitengerechtelijke ontbinding) of op vordering van (gerechtelijke ontbinding) de afnemer wordt ontbonden. De vraag of art. 10.1 sub a FENIT 2003 een aansprakelijkheidsverhogend beding is, moet worden beantwoord door dit beding te vergelijken met de situatie dat het beding er niet zou zijn en de wettelijke regeling zou gelden.

Art. 6:87 lid 1 BW bepaalt dat als de leverancier in verzuim verkeert, de afnemer er voor kan kiezen de verbintenis terzake waarvan de leverancier in verzuim verkeert, om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De afnemer maakt zijn keuze door het uitbrengen van een omzettingsverklaring. Het begrip 'vervangende schadevergoeding' in art. 6:87 lid 1 BW is niet gedefinieerd. Broekema-Engelen definieert het als 'de vergoeding die in de plaats treedt voor de (primaire) prestatie waarop de verbintenis zich richt ...' en schrijft vervolgens dat voor vergoeding in aanmerking komt 'het zogenaamde positief belang: de schuldeiser dient in een toestand te worden gebracht als had de tekortkoming nimmer plaatsgevonden, of, met andere woorden, als ware de verbintenis correct nagekomen.'1

Eén van de manieren waarop de afnemer in een toestand kan worden gebracht als ware de leverancier de op hem rustende verbintenis (bijvoorbeeld tot levering van werkende software op een bepaalde datum) correct nagekomen, is de afnemer de kosten te vergoeden die hij zou moeten maken om de prestatie van de leverancier aan de overeenkomst te laten beantwoorden. Ook los van art. 10.1 sub a FENIT 2003 komen deze kosten volgens art. 6:87 BW voor vergoeding in aanmerking. Art. 10.1 sub a FENIT 2003 valt dus niet aan te merken als een aansprakelijkheidsverhogend beding.

Art. 6:87 lid 2 BW bepaalt dat geen omzetting plaats vindt als die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. Laatstgenoemde eis stelt art. 10.1 sub a FENIT 2003 niet expliciet. Toch meen ik dat die wettelijke eis eveneens van toepassing is in geval de afnemer schadevergoeding vordert op basis van art. 10.1 sub a FEN1T 2003. Deze wettelijke eis is opgenomen in een afzonderlijk lid. Mijns inziens is art. 10.1 sub a FENIT 2003 alleen een uitwerking van het eerste lid van art. 6:87 BW. De toepassing van art. 10.1 sub a FENIT 2003 laat het tweede lid van art. 6:87 BW onverlet.

Geheel terzijde merk ik nog op dat het opvallend is dat als de afnemer de overeenkomst wil ontbinden, art. 9.1 FENrr 2003 vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een wezenlijke verplichting uit de overeenkomst, terwijl deze eis blijkens art. 10.5 FENIT 2003 niet worden gesteld indien de afnemer vervangende schadevergoeding vordert. Wellicht vond de FENIT dat voor ontbinding een hogere drempel is vereist dan voor het vorderen van vervangende schadevergoeding. Het behoud van de overeenkomst is de FENrr vermoedelijk dierbaarder dan het niet hoeven vergoeden van vervangende schadevergoeding conform art. 10.1 sub a FEN1T 2003. Bovendien treft vervangende schadevergoeding alleen de verbintenis terzake waarvan is tekort geschoten, terwijl ontbinding de gehele overeenkomst kan treffen. De gevolgen van ontbinding zijn dus (in beginsel) ingrijpender.2

Overigens zijn de gevolgen van ontbinding voor de leverancier ingevolge art. 9.5 en 11.2 FENIT 2003 verzacht. Art. 9.5 bepaalt dat ontbinding uitsluitend voor de toekomst werkt, met dien verstande dat wel ongedaan dienen te worden gemaakt de prestaties ten aanzien waarvan de afnemer bewijst dat de leverancier in verzuim is. Als de afnemer de overeenkomst ontbindt omdat de leverancier ten aanzien van alle prestaties in verzuim verkeert, krijgt de afnemer terug al hetgeen hij aan de leverancier heeft betaald. In de praktijk kan het echter voorkomen dat de leverancier ten aanzien van een gedeelte van de prestaties in verzuim verkeert, maar de afnemer niets heeft aan het gedeelte van de prestaties terzake waarvan de leverancier niet in verzuim verkeert. Denk bijvoorbeeld aan de levering van een systeem, waarbij de geleverde hardware an sich uitstekend functioneert, maar de software niet. Als de hardware alleen kan worden gebruikt voor die specifieke software, of (minder extreem) de afnemer geen andere functie voor die hardware kan bedenken, blijft de afnemer met de voor hem nutteloze hardware zitten. Teneinde zijn schade te beperken, kan de afnemer weliswaar de hardware doorverkopen, maar gezien de snelle waardevermindering van hardware zal de geleden schade nog steeds aanzienlijk zijn.

Art. 10.2 sub a FENIT 1994 verschilt in zoverre van zijn opvolger art. 10.1 sub a FENIT 2003, dat volgens het artikel in de FENIT 1994 de daarin genoemde vorm van schade alleen wordt vergoed als de afnemer de overeenkomst heeft ontbonden, terwijl volgens het artikel in de FENIT 2003 deze vorm van schade ook wordt vergoed als de overeenkomst op vordering van de afnemer door de rechter wordt ontbonden. Dat de FENIT 2003 op dat punt voor de afnemer soepeler is, maakt echter geen verschil voor de beantwoording van de vraag of het beding aansprakelijkheidsverhogend is. Zowel onder de FENIT 2003 alsook onder de FENIT 1994 is dat niet het geval.

Art. 10.1 sub b FENIT 2003 bepaalt dat voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten die de afnemer heeft gemaakt voor het langer operationeel houden van zijn oude systeem of systemen en daarmee samenhangende voorzieningen doordat de leverancier op een voor hem bindende uiterste leverdatum niet heeft geleverd, verminderd met eventuele besparingen die het gevolg zijn van de vertraagde levering. Dit artikel lijkt in zekere zin op het hierna te bespreken art. 10.1 sub d FENIT 2003. Immers, als de afnemer zijn oude systeem operationeel houdt vanwege de hiervoor genoemde reden, dan neemt hij schadebeperkende maatregelen. Als hij zijn systeem niet operationeel houdt, lijdt hij vaak meer schade dan wanneer hij zijn oude systeem wel operationeel houdt. In dat geval is dat artikel niet aansprakelijkheidsverhogend. De afnemer zou deze schade ingevolge art. 6:96 lid 2 sub a BW ook vergoed krijgen als niets zou zijn overeengekomen.

Art. 10.1 sub b FENIT 2003 is voor de leverancier gunstiger dan het daarmee corresponderende art. 10.2 sub b FENIT 1994 omdat het oudere artikel niet de eis stelde dat sprake was van redelijke kosten en ook niet nodig vond dat de leveringsdatum die werd overschreden de uiterste leveringsdatum was. Aansprakelijkheidsverhogend is het bewuste artikel uit de FENIT 1994 net zo min als dat uit de FENIT 2003.

Art. 6:96 lid 2 sub b BW bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen 'redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid'. Art. 10.1 sub c FENIT 2003 bepaalt dat als directe schade geldt 'redelijke kosten, gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade in de zin van deze voorwaarden'. Is art. 10.1 sub c FENIT 2003 aansprakelijkheidsverhogend ten opzichte van art. 6:96 lid 2 sub b BW? Nee, art. 10.1 sub c FENIT 2003 is zelfs aansprakelijkheidsverlagend omdat de kosten betrekking moeten hebben op directe schade in de zin van de voorwaarden. Zo komen kosten die betrekking hebben op het vaststellen van gederfde winst bijvoorbeeld niet voor vergoeding in aanmerking.

Art. 10.2 sub c FENIT 1994 is identiek aan zijn evenknie art. 10.1 sub c FENIT 2003 en is dus net zo min aansprakelijkheidsverhogend.

Art. 6:96 lid 2 sub a BW bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen 'de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht'. Art. 10.1 sub d FENIT 2003 bepaalt dat voor vergoeding in aanmerking komen: 'redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van de schade, voorzover cliënt aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade in de zin van deze voorwaarden'. Zijn de FENIT 2003 op dit punt aansprakelijkheidsverhogend ten opzichte van de wettelijke regeling?

Art. 6:96 lid 2 sub a BW beoogt volgens de parlementaire geschiedenis en vaste jurisprudentie een dubbele redelijkheidstoets aan te leggen: het nemen van de maatregel moet redelijk zijn en de omvang van de kosten moeten redelijk zijn. Niet nodig is dat komt vast te staan dat de maatregelen ook daadwerkelijk tot voorkoming of beperking van de schade hebben geleid. Voldoende is dat zij met dat doel werden genomen.3

Art. 10.1 sub d FENIT 2003 stelt strengere eisen aan vergoeding van kosten ter voorkoming of beperking van schade (zogenaamde bereddingskosten). Bereddingskosten komen alleen voor vergoeding in aanmerking als zij daadwerkelijk tot beperking van directe schade in de zin van art. 10.1 hebben geleid. Dit betekent het volgende. De leverancier is niet aansprakelijk voor de bereddingskosten als de schadebeperkende maatregelen voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, maar niet komt vast te staan dat deze maatregelen ook daadwerkelijk tot schadebeperking hebben geleid. Voldoen de schadebeperkende maatregelen aan de dubbele redelijkheidstoets en hebben deze maatregelen ook daadwerkelijk tot schadebeperking geleid, dan is de leverancier uitsluitend aansprakelijk voor de kosten die tot beperking van directe schade in de zin van art. 10.1 hebben geleid. Bereddingskosten die tot beperking van andere schade dan directe schade in de zin van art. 10.1 hebben geleid, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Art. 10.1 sub d FENIT 2003 werkt dus wat dat betreft aansprakelijkheidsverlagend in vergelijking met art. 6:96 lid 2 sub a BW.

Opvallend is echter dat art. 6:96 lid 2 sub a BW een nadere causaliteitstoets lijkt te stellen. Art. 6:96 lid 2 sub a BW bepaalt dat voor vergoeding in aanmerking komen bereddingskosten ten aanzien van 'schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht'. De parlementaire geschiedenis verschaft meer duidelijkheid over de reden waarom de nadere causaliteitsmaatstaf in art. 6:96 lid 2 sub a BW is opgenomen.4 Alleen de bereddingskosten die gericht waren op voorkoming van een bepaalde concrete schade komen voor vergoeding in aanmerking. Niet voor vergoeding in aanmerking komen kosten die zijn gericht op het voorkomen of beperken van schade in het algemeen. Als voorbeeld van de laatste categorie kosten noemt de parlementaire geschiedenis de kosten van een alarminstallatie ter voorkoming van diefstal.

Art. 10.1 sub d FENIT 2003 stelt die nadere causaliteitstoets niet. Geldt deze nadere wettelijke causaliteitstoets desondanks in aanvulling op art. 10.1 sub d FENIT 2003? Naar mijn idee niet. De nadere causaliteitstoets die in art. 6:96 lid 2 sub a BW voorkomt, komt in één en dezelfde zin voor als de overige voorwaarden die dat artikel stelt aan het vergoeden van bereddingskosten. Door de nadere causaliteitstoets niet over te nemen in art. 10.1 sub d FENIT, moet laatstgenoemd artikel mijns inziens zo worden gelezen dat dit artikel in zijn geheel afwijkt van de wettelijke regeling.

Werkt het ontbreken van een causaliteitsbarrière in art. 10.1 sub d FENIT 2003 aansprakelijkheidsverhogend? In theorie wel. In de praktijk vermoedelijk niet. Ik kan geen goed voorbeeld bedenken waar het ontbreken van de causaliteitsbarrière in art. 10.1 sub d FENIT 2003 er toe leidt dat ingevolge art. 10.1 sub d de FENIT2003 wel bereddingskosten moeten worden vergoed en volgens art. 6:96 lid 2 sub a BW niet. En ook á valt er wel een goed voorbeeld te bedenken, dan denk ik dat ook dan geen sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding. Art. 10.1 sub d FENIT 2003 is namelijk, zo liet ik hierboven zien, aansprakelijkheidsverlagend in die zin dat het, anders dan art. 6:96 lid 2 sub a BW eist dat de bereddingskosten daadwerkelijk tot beperking van schade hebben geleid en dat de bereddingskosten betrekking hebben op directe schade in de zin van art. 10.1 FENIT 2003. Het saldo van (mogelijke) aansprakelijkheidsverhoging en aansprakelijkheidsverlaging in art. 10.1 sub d FENIT 2003 is uiteindelijk bepalend. Bovendien betwijfel ik of een verzekeraar per individueel beding zal bekijken of sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding zonder in zijn beschouwingen de werking van de overige bepalingen uit art. 10FENIT 2003 te betrekken. Art. 10 FENIT 2003 is zeer aansprakelijkheidsverlagend in vergelijking met de onbeperkte aansprakelijkheid die uit de wet voortvloeit. Met art. 10 FENIT 2003 is de verzekeraar in de regel veel beter af dan zonder art. 10 FENIT 2003.

Art. 10.2 sub d FENIT 1994 is identiek aan zijn opvolger art. 10.1 sub d FENIT 2003 en is dus net zo aansprakelijkheidsverhogend en -verlagend.

In art. 6.7 FENIT 2003 en 6.8 FENIT 1994 vrijwaart leverancier afnemer voor aanspraken van derden terzake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Het is niet van belang vast te stellen of deze artikelen aansprakelijkheidsverhogend zijn. In een BAV worden aanspraken voor schade geleden door inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden immers doorgaans expliciet van dekking uitgesloten.

Art. 7.1 BiZa licentieovereenkomst bevat een waslijst aan garanties. Het heeft mijns inziens niet veel zin alle verschillende garanties langs te lopen omdat de vraag of sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding in belangrijke mate afhangt van hetgeen partijen over en weer te dier zake redelijkerwijs van elkaar konden en mochten verwachten (Haviltex criterium)5 en/of, ingeval van koop,6 of de software de eigenschappen bezit die de koper op grond van koopovereenkomst kon en mocht verwachten (conformiteitstoets van art. 7:17 jo. 7:47 BW). Schendt de leverancier een garantie opgenomen in art. 7.1 en claimt de leverancier de schade die hij aan de afnemer moet vergoeden bij zijn verzekeraar, dan zal de verzekeraar kunnen betogen dat sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding. De leverancier kan op zijn beurt proberen aan te tonen dat de eigenschappen terzake waarvoor de betreffende garantie is afgegeven overeen komen met de eigenschappen die de afnemer op basis van Haviltex of de kooptitel mocht verwachten en dat hij dus ook zonder dat een garantie zou zijn afgegeven aansprakelijk zou zijn geweest.

De meerwaarde van een garantie ten opzichte van een resultaatsverbintenis is mijns inziens met name gelegen in het feit dat de leverancier bij schending van een garantie (in beginsel) geen (maar bij schending van een resultaatsverbintenis wel een) beroep op overmacht kan doen (zie 5.1.3). Dit betekent dat als de leverancier als gevolg van schending van de garantie schade moet vergoeden aan de afnemer terwijl hij in overmacht verkeert (anders dan de overmacht zoals bedoeld in de art. 7.3 en 7.7), hij normaliter niet zal kunnen aantonen dat hij ook aansprakelijk zou zijn geweest als geen garantie zou zijn afgegeven.

Boetes in de BiZa-licentieovereenkomst zijn te vinden in de art. 6.11, 7.7,11.3, 12.1 en 21.4 (zie ook voor samenloop 21.7). Boetes werken in de regel aansprakelijkheidsverhogend. Dat zal het geval zijn als de leverancier bij schending van een contractuele verplichting een boete moet betalen terwijl de afnemer (i) zonder het opnemen van de boete niet zou hebben kunnen bewijzen dat hij schade heeft geleden of (ii) de daadwerkelijk door de afnemer geleden schade lager is dan het bedrag dat de leverancier zonder het opnemen van de boete aan de afnemer zou hebben moeten betalen. Tegelijkertijd kan een boete ook aansprakelijkheidsbeperkend werken (zie 5.1.2). Ook hier geldt dat de leverancier zou kunnen aantonen dat hij zonder de opgenomen boete ook voor hetzelfde of een lager bedrag aansprakelijk zou zijn geweest. In dat geval kan hij de schade die hij aan de afnemer moet vergoeden weer wel bij zijn verzekeraar claimen.

In art. 8.3 BiZa-licentieovereenkomst staan een flink aantal schadeposten die als directe schade worden beschouwd. Ik vraag me af wat met dit artikel wordt beoogd. Is het zo dat de aldaar opgesomde schadeposten onder het begrip directe schade worden geschoven enkel en alleen om zo veel mogelijk soorten schade onder de aansprakelijkheidslimiet van art. 8.3 te laten vallen en zo min mogelijk soorten schade onder de doorgaans lagere aansprakelijkheidslimiet van art. 8.4? Of is het zo dat met de opsomming van die schadeposten wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat als de afnemer dat soort schade lijdt, voor wat betreft (de door de afnemer te bewijzen) causaliteit alleen een conditio sine qua non verband is vereist en dat de toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) gegeven is? In de praktijk wordt doorgaans uitgegaan van de tweede optie. Als in het kader van een openbare aanbesteding gevraagd wordt commentaar te leveren op het contract, dan wordt vaak voorgesteld een aantal van die schadeposten te laten vallen. Met name art. 8.3 onder g baart veel leveranciers zorgen omdat zij geen weet hebben van hetgeen de afnemer met derden over vergoedingen en boetes heeft afgesproken. Dat levert dus een onbekend en onbeheersbaar risico op voor de leverancier.

Uitgaande van de tweede optie, geldt ook hier dat de leverancier kan proberen aan te tonen dat hij zonder de opsomming van schadeposten ook voor de betreffende schade aansprakelijk zou zijn geweest. Naarmate de schade minder voorzienbaar is en dus minder snel naar redelijkheid aan de leverancier kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), zal de leverancier daar minder snel in slagen.

Blijkens art. 11.2 BiZa-licentieovereenkomst vrijwaart leverancier afnemer voor aanspraken van derden terzake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Het is niet van belang vast te stellen of dit artikel aansprakelijkheidsverhogend is. In een BAV worden aanspraken voor schade geleden door inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden immers doorgaans expliciet van dekking uitgesloten.