5.2.2.1 Inleiding

De reden waarom dividend niet aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting en rente wel, is volgens de Hoge Raad gelegen in het verschillende karakter van de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders ten opzichte van de relatie tussen de vennootschap en haar crediteuren. Rente is de prijs, die een geldnemer aan derden-geldschieters betaalt voor hun geldlening. Dividend wordt uitgekeerd aan hen, die zich zo nauw aan het uitkerende lichaam hebben verbonden, dat ze niet als derden-geldschieters kunnen worden beschouwd.1

Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een onderneming als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend.2 De Hoge Raad maakt in drie gevallen een uitzondering op deze regel. De eerste uitzondering doet zich voor in de situatie waarin alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (schijn en wezen). De tweede exceptie betreft het geval waarin de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (deelnemerschap). Ten slotte is de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking evenmin beslissend wanneer het de crediteur meteen duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet of niet ten volle kan worden terugbetaald (bodemloze put).3 Daarnaast rijst de vraag hoe de Hoge Raad een lening die zonder dat zekerheid is gesteld, niet zou zijn verstrekt door een onafhankelijke derde (onzakelijke lening) behandelt. Hierna wordt beknopt ingegaan op het leerstuk van schijn en wezen, de bodemlozeputlening, de deelnemerschapslening en de onzakelijke lening.4