4.4.3.1 Inhoud en aard

De aanstelling van een commissaris is verplicht voor zogenaamde ‘grote’ vennootschappen.1 Dit zijn vennootschappen die ten minste twee van de volgende drie criteria overschrijden: (i) vijftig werknemers, (ii) € 7.300.000 omzet exclusief BTW en (iii) € 3.650.000 balanstotaal. Vanaf 1 januari 1996 wordt in beginsel voor elke vennootschap afzonderlijk nagegaan of aan twee van de genoemde criteria is voldaan. Deze regel geniet uitzondering indien een vennootschap deel uitmaakt van een groep die gehouden is een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. Dan geschiedt de berekening op geconsolideerde basis.2 Beursgenoteerde vennootschappen dienen altijd een commissaris te benoemen, ongeacht de grootte van de vennootschap. Wanneer ondanks een wettelijke verplichting geen commissaris wordt aangesteld, kan dit resulteren in een aansprakelijkheid van de bestuurders in een NV dan wel de zaakvoerders in een BVBA.

De benoeming van een commissaris is exclusief voorbehouden aan de algemene vergadering die met meerderheid van stemmen besluit (art. 130 lid 1 W.Venn.). De benoemingsprocedure start met een voorstel van het bestuur.3 De voorgedragen kandidaat moet een natuurlijke of rechtspersoon zijn die staat ingeschreven in het openbaar register van het Instituut der Bedrijfsrevisoren.4 Indien de vennootschap een ondernemingsraad heeft, benoemt de algemene vergadering de commissaris op voordracht van de ondernemingsraad (artt. 156-160 W.Venn.). De kiesprocedure is nader uitgewerkt in de artt. 184-191 van het Koninklijk Besluit van 30 januari 2011.5 De beslissing van de ondernemingsraad om de door het bestuur genoemde kandidaat voor te dragen vereist een dubbele meerderheid. Dit komt neer op een meerderheid van de stemmen uitgebracht door de leden verkozen door de werknemers en een meerderheid van de stemmen uitgebracht door het geheel van de ondernemingsraad (bestaande uit vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeverszijde).6 Telt een vennootschap meer ondernemingsraden, dan vormen de raden tezamen één kiescollege bij het bepalen van de hiervoor genoemde meerderheden. 7 De beslissing over het voorstel van het bestuursorgaan kan positief of negatief uitvallen. Bij een negatieve beslissing moet een nieuwe kandidaat worden voorgedragen. Gelet op het initiatiefrecht van het bestuur heeft de ondernemingsraad niet de bevoegdheid zelf kandidaten aan te dragen. Juridisch beschouwd heeft de ondernemingsraad dus een recht tot het maken van bezwaar. Uiteraard kan de ondernemingsraad tijdens het overleg met het bestuur wel kandidaten suggereren.

Als de ondernemingsraad zich niet kan vinden in de door het bestuur voorgestelde kandidaat en het bestuur weigert van zijn voordracht af te wijken, kunnen partijen zich wenden tot de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel die zitting houdt in kort geding (art. 157 W.Venn.). Onenigheid tussen de ondernemingsraad en het bestuur heeft tot beperkte rechtspraak aanleiding gegeven.8 Bij de toetsing staat het belang van de vennootschap voorop. De rechtspraak leert dat ook relevantie toekomt aan het subjectieve element van vertrouwen. Zo stelde de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel Brussel dat een bedrijfsrevisor niet kon worden herbenoemd omdat het vertrouwen tussen de bedrijfsrevisor en de ondernemingsraad beschadigd was.9 Krijgt de ondernemingsraad gelijk, dan is de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel bevoegd een commissaris te benoemen totdat is voorzien in de benoeming van een nieuwe commissaris met inachtneming van de wet. Wordt de ondernemingsraad in het ongelijk gesteld, dan kan het bestuur zijn kandidaat ter benoeming aan de algemene vergadering voorleggen. De voorzitter van de Rechtbank van Koophandel heeft ook een functie indien het bestuur niet tot een voordracht overgaat. In een dergelijke situatie gaat de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel tot benoeming van een commissaris over op basis van een daartoe ingediend verzoek door een belanghebbende. De ondernemingsraad heeft het recht tot advies voorzover hij in de benoemingsprocedure niet werd gehoord (art. 157 W.Venn.). De door de voorzitter benoemde commissaris vervult zijn taak totdat op een regelmatige wijze in zijn vervanging is voorzien.