7.9.3.2 Verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid

Art. 2:354 BW laat verhaal van de kosten van het onderzoek toe op een bestuurder of commissaris, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een ‘onjuist beleid’. De norm ‘verantwoordelijkheid voor een onbevredigende gang van zaken’ is gereserveerd voor handelen van anderen in dienst van de rechtspersoon, waarover par. 7.9.3.3.

Onduidelijk is waarin een ‘onjuist beleid’ verschilt van ‘wanbeleid’. De minister ziet een onjuist beleid als lichtere (dis)kwalificatie dan wanbeleid, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis:

Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat onjuist beleid een lichtere (dis)kwalificatie is dan wanbeleid.2 In theorie is het dan ook mogelijk dat de Ondernemingskamer verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW toelaat omdat sprake is van een onjuist beleid, maar meent dat geen sprake is van wanbeleid. In de praktijk zal die situatie zich denk ik echter lastig voordoen.3

Problematisch is ook dat uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer geen consequent gehanteerd normatief onderscheid volgt tussen de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ als door de minister voorgestaan. De ene keer zijn de begrippen voor de Ondernemingskamer uitwisselbaar, de andere keer niet.4 Voor het verdere verloop van dit onderzoek houd ik het erop dat beide begrippen vrijwel identiek zijn.5

Volgens de minister komt de vaststelling van wanbeleid ook pas in een later stadium van de enquêteprocedure aan de orde dan de vaststelling van een onjuist beleid in het kader van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek.6 Het is mogelijk dat de Ondernemingskamer een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek toewijst, zonder dat (reeds) een procedure tot de vaststelling van wanbeleid plaatsvindt, maar noodzakelijk is dat niet. Een verzoek tot kostenverhaal kan ook worden geïncorporeerd in een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid (par. 7.4.5). Zouden de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ werkelijk uitwisselbaar zijn, dan roept dit overigens de vraag op of een procedure op grond van art. 2:354 BW nog wel kan plaatsvinden zonder (voorafgaande) procedure als bedoeld in art. 2:355 BW, waarin de Ondernemingskamer tot het oordeel wanbeleid komt.7

De Ondernemingskamer moet bij een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek naar billijkheid beslissen. In haar beoordeling dient de Ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen, waaronder de mate van schuld en de omvang van de kosten.8 Rekening kan worden gehouden met de zittingsduur van de betrokkenen en hun functie, waaronder ook het voorzitterschap van de betrokken organen of periodes van arbeidsongeschiktheid van betrokkenen.9 Daarnaast kan een rol spelen dat één of meer personen worden aangesproken, terwijl de verantwoordelijkheid voor het tekortschietende beleid ook op anderen rust die de dans ontspringen als verhaal wordt toegelaten op de aangesprokenen.10