Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/3.5.2:3.5.2 Geen directe werking

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/3.5.2

3.5.2 Geen directe werking

Documentgegevens:

J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016

Datum: 01-01-2016
Auteur: J.H.L. Beckers
JCDI: JCDI:ADS372369:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Bank- en effectenrecht

Een partij die meent dat de nationale acting in concert-regels in strijd zijn met de Overnamerichtlijn kan zich alleen op de richtlijn beroepen als de relevante bepaling zogenaamde directe werking heeft. Hoewel een dergelijke werking oorspronkelijk aan richtlijnen geheel werd ontzegd, heeft het Europese Hof later geoordeeld dat ook richtlijnen directe werking kunnen hebben, mits de richtlijn in kwestie te laat, onjuist of onvolledig is geïmplementeerd.1 ,2 Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof moet het dan wel gaan om richtlijnbepalingen die “sufficiently clear,precise and unconditional” zijn.3 Ik zou niet willen aannemen dat de acting in concert- regels als zodanig zijn te kwalificeren.4 Zoals in het vervolg van het onderzoek al herhaaldelijk bleek en nog zal blijken, staat het leerstuk juist bekend om zijn onduidelijkheid (vgl. eerder § 3.4.3). Bijkomend argument is dat de Overnamerichtlijn slechts minimumharmonisatie beoogt; algemeen wordt aangenomen dat naarmate de lidstaten meer vrijheid hebben bij implementatie er minder snel voldaan zal zijn aan de hiervoor genoemde criteria.5 Zelfs al zou de relevante bepaling wel directe werking hebben, dan nog kunnen partijen zich er niet jegens elkaar op beroepen. Het Europese Hof erkent in beginsel slechts de zogenaamde verticale directe werking.6 Dit houdt in dat particulieren zich jegens de desbetreffende lidstaat kunnen beroepen op de desbetreffende richtlijn, mits is voldaan aan de voorwaarden voor directe werking uiteraard.7

Horizontale werking, dat wil zeggen werking binnen rechtsverhoudingen tussen particulieren, hebben richtlijnen niet. Gelet hierop verliest de directe werking van de Overnamerichtlijn voor een groot deel aan belang.8 Immers, het verplicht bod is een verplichting van de ene aandeelhouder(s) jegens alle andere.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie Craig/De Burca 2011, p. 191 e.v. Hoewel dit niet steeds in de Europeesrechtelijk literatuur even duidelijk naar voren komt, is directe werking niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van overschrijding van de implementatietermijn, zie onder meer Craig 2009, p. 360. Vgl. Wissink 2014, p. 127 en 131.

Daaronder valt ook het verkeerd toepassen van overigens juiste implementatieregels, zie Grundmann- van de Krol/Kristen 2008, p. 64.

HvJ EG 5 april 1979, ECLI:EU:C:1979:110 (Ratti) en HvJ EG 19 januari 1982, ECLI:EU:C:1982:7 (Becker). Zie hierover Craig/De Burca 2011, p. 193-194 en Prechal 2005, p. 243 e.v.

Interessant is dat de OK in een geschil over de billijke prijs-regel van art. 5:80a-b Wft oordeelde dat de “[…] de hier aan de orde zijnde Richtlijn [de Overnamerichtlijn, JHLB] – uitsluitend – tot de EUlidstatenis gericht en haar bepalingen – nu zij niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurigzijn – derhalve geen zogeheten rechtstreekse werking hebben, […]”, zie OK 23 oktober 2008, JOR 2008/334 m.nt. Josephus Jitta (Schuitema).

Idem Nieuwe Weme 2006, p. 4 en – in het kader van de Richtlijn Marktmisbruik – Grundmann-van de Krol/Kristen 2008, p. 65.

Zie over de werking van richtlijnen in het privaatrecht ook Asser/Hartkamp 3-I* 2015/152 e.v.

Dit is voor het eerst beslist in HvJ EG 26 februari 1986, zaak 152/84, Jur. 1986, p. I-723 (Marshall v Southampton and South West Hampshire AHA (Teaching)). Zie voor een analyse onder meer: Craig/De Burca 2011, p. 194-196, Craig 2009, p. 349-377 en Prechal 2005, p. 255 e.v.

Zie Schutte-Veenstra 2008, p. 138-139 voor de bepalingen uit de Overnamerichtlijn die aan deze criteria voldoen. Naar mijn mening neemt zij overigens ten onrechte aan (p. 138) dat het beginsel van art. 3 lid 1 sub a directe werking heeft, omdat het hier gaat om horizontale werking (vgl. echter p. 143).

Ik laat hier buiten beschouwing dat de staat, in hoedanigheid van aandeelhouder in een Nederlandse NV met notering in de EU/EER, ook biedplichtig kan zijn.