3.3.1 Onwaardig voordat de erflater overlijdt

Indien aan de voorwaarden van onwaardigheid wordt voldaan voordat de erflater overlijdt, dan staat de onwaardige bij de afwikkeling van de nalatenschap buiten spel. Hij kan geen rechten ontlenen aan de nalatenschap. De onwaardige verkrijgt niets uit de nalatenschap. Voor zijn erfdeel gelden de regels van plaatsvervulling (art. 4:12 BW), tenzij de erflater in zijn testament anders heeft bepaald. In de situatie dat er geen plaatsvervulling speelt, vervalt het erfdeel van de onwaardige aan degenen die daartoe geroepen zouden zijn indien de onwaardige bij het overlijden van de erflater niet in leven zou zijn geweest.1 Een legaat ten behoeve van een onwaardige komt te vervallen, tenzij de erflater in zijn testament bepalingen van plaatsvervulling of aanwas heeft opgenomen.

Volgens artikel 4:63 lid 2 BW is een afstammeling van de erflater die op grond van de wet de plaats vervult van een onwaardige, legitimaris. Hetzelfde geldt volgens deze bepaling voor plaatsvervulling voor personen die op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan. Plaatsvervulling voor een legitimaris bij verwerping of onterving levert de plaatsvervuller niet de status van legitimaris op. De ratio achter artikel 4:63 lid 2 BW is dat in de andere gevallen van plaatsvervulling de oorspronkelijke legitimaris nog bestaat en er daarom geen reden is om eveneens zijn afstammelingen een legitieme portie geven.2 Is een kind van de erflater onwaardig, dan worden de kleinkinderen van erflater niet gestraft en verkrijgen zij de hoedanigheid van legitimaris.3 Het is voor de toepassing van artikel 4:63 lid 2 BW niet vereist dat de onwaardige daarnaast in het testament is onterfd. Dat laatste is bijvoorbeeld van betekenis als de erflater geen testament heeft opgesteld en een van zijn kinderen is onwaardig. De kleinkinderen zijn dan legitimaris hetgeen hen de mogelijkheid geeft een aanvullend beroep te doen op hun legitieme portie als daar aanleiding toe is.

Doet de situatie zich voor dat sprake is van onwaardigheid én de erflater heeft de onwaardige onterfd, dan brengt de onterving geen gevolgen in de rechtspositie van de onwaardige. Artikel 4:3 BW prevaleert. Onwaardigheid is van openbare orde en werkt van rechtswege. De onwaardige heeft geen recht op voordeel uit de nalatenschap en derhalve ook niet op een legitieme portie. Een onterving in het testament schept daarom geen mogelijkheid voor de onwaardige om alsnog een beroep te kunnen doen op zijn legitieme portie.4 Heeft de erflater een regeling van aanwas of plaatsvervulling opgenomen voor het erfdeel van de onterfde dan kan uitleg van het testament er naar mijn mening wel toe leiden dat die regeling toepassing vindt op het erfdeel van de onwaardige en tevens onterfde erfgenaam in plaats van de wettelijke regeling. De erflater heeft dan zijn wil bepaald ten aanzien van dat erfdeel.5

Vanuit het perspectief van artikel 4:63 lid 2 BW bezien blijft in een dergelijk geval gelden dat de afstammeling van erflater die op grond van de wet tot zijn nalatenschap wordt geroepen bij plaatsvervulling voor de onwaardige, legitimaris is en blijft.6 De onterving in het testament doet daar geen afbreuk aan. Ook hier heeft de onterving dus geen invloed en is de regeling van onwaardigheid sterker.7