3.3.5 Conclusie

362. In deze paragraaf stond de vrijwillige wijziging van de rangorde van beperkte rechten centraal. Een wijziging van de rangorde van beperkte rechten kan zich op verschillende momenten voordoen: bij het ontstaan van beperkte rechten, na het ontstaan van beperkte rechten en voor het ontstaan van beperkte rechten. De wet regelt in art. 3:262 BW alleen expliciet de rangwijziging van hypotheekrechten onderling of van een hypotheekrecht met een ander beperkt recht. Een analyse van art. 3:262 BW heeft duidelijk gemaakt dat het systeem van rangwijziging niet goed is doordacht. Bij alle beperkte rechten kan aan een rangwijziging behoefte bestaan. Op een systematische wijze heb ik laten zien dat naar geldend recht alle beperkte rechten van rang kunnen worden gewijzigd. Ik betoog dat de rangwijziging van beperkte rechten goed is in te passen in het systeem van een inhoudswijziging, alhoewel de rang in beginsel niet als inhoud van een beperkt recht kan worden aangemerkt. Via een wijziging van de inhoud van een beperkt recht kan echter wel een resultaat worden bereikt dat vergelijkbaar is met een wijziging van de rangorde, zodat mijns inziens een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. Om het systeem van rangwijziging aan te laten sluiten bij het systeem van inhoudswijziging, is nodig de toestemming op grond waarvan de rangwijziging intreedt, op te vatten als een gedeeltelijke afstand van de rang. Op die manier kan een rangwijziging plaatsvinden doordat de beperkt gerechtigde afstand doet van zijn rang ten opzichte van een (of meer) lagere gerangschikte beperkt gerechtigde(n).

363. Naar geldend recht bestaat twijfel over het antwoord op de vraag of ook beperkt gerechtigden onderling de rangorde van hun beperkte rechten kunnen wijzigen. Er bestaan zowel argumenten voor als argumenten tegen dat standpunt. Art. 3:262 BW lijkt gelet op de parlementaire geschiedenis een dergelijke rangwijziging niet mogelijk te maken. Voor de eigenaar kan een rangwijziging van bijvoorbeeld pand- of hypotheekrechten ook nadelig uitpakken. Aan de andere kant kan een rangwijziging van zekerheidsrechten zonder medewerking van de eigenaar worden bewerkstelligd via een kruislingse cessie van de gesecureerde vorderingen en kan een achterstelling van een vordering bijvoorbeeld wel plaatsvinden zonder betrokkenheid van de schuldenaar. Ik kom tot de conclusie dat niet met zekerheid is te zeggen of een rangwijziging van beperkte rechten door beperkt gerechtigden onderling zonder medewerking van de eigenaar naar geldend recht mogelijk is. Eventuele nadelige gevolgen zouden via het leerstuk van onrechtmatige daad of misbruik van bevoegdheid kunnen worden aangepakt, maar een rangwijziging zonder betrokkenheid van de blooteigenaar past niet goed in het systeem van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW en ook niet goed in het systeem van inhoudswijzigingen van beperkte rechten via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.

364. Een rangwijziging kan ook bij voorbaat worden verricht. Dit past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. Een rangwijziging bij voorbaat wil zeggen dat bij de vestiging (of naderhand via wijziging) van een beperkt recht aan dit recht een bepaalde rang wordt toegekend die afwijkt van de prioriteitsregel, zodat bij en door de vestiging van een ander beperkt recht automatisch een rangwijziging optreedt. Bij de vestiging van een tweede beperkt recht is wel vereist dat wordt aangegeven dat gebruikt wordt gemaakt van de rangwijziging bij voorbaat. De rangwijziging bij voorbaat moet worden onderscheiden van een rangwijziging van bij voorbaat gevestigde beperkte rechten op toekomstige goederen. Toekomstige goederen kunnen meerdere malen bij voorbaat worden bezwaard (art. 3:98 jo. art. 3:97 BW). Als een beperkt recht bij voorbaat is gevestigd, kan bij de vestiging van een tweede beperkt recht bij voorbaat aan dit recht een andere rang worden toegekend. Als twee beperkte rechten tegelijkertijd bij voorbaat zijn gevestigd, kan bij die vestiging aan de beperkte rechten een van de prioriteitsregel afwijkende rang worden toegekend. Ook na de vestiging bij voorbaat van meerdere beperkte rechten kan een rangwijziging plaatsvinden. Als een beperkt recht bij voorbaat wordt gevestigd, kan tot slot bij die vestiging het recht worden voorbehouden op een later moment een beperkt recht bij voorbaat te vestigen dat in rang komt voor het als eerste gevestigde beperkte recht bij voorbaat.