2.4.3 Een actievere civiele rechter?

Wat betekent dit voor de civiele rechter? Als de rechter een rechtsgrond opmerkt die hij niet ambtshalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd kan toepassen, kan hij acht slaan op het partijdebat. Wanneer dit debat zich zodanig ontwikkelt dat gesteld kan worden dat de betreffende rechtsgrond in het verlengde van dat debat ligt, dan kan hij ambtshalve opwerpen dat hij is gestuit op de betreffende rechtsgrond.1 De rechter moet hier voorzichtig mee omspringen. Een voorbeeld waarin het hof te ver ging, is te vinden in het arrest Doornenbal/Van der Spek.2 Partijen hadden een afstandsbeding in hun overeenkomst opgenomen, waarin was bepaald dat de huurder van het perceel grond geen aanspraak kon maken op schadevergoeding bij onteigening. Nadat door de rechter aan de huurder na onteigening schadevergoeding was toegekend, trachtte de verhuurder middels een procedure dit bedrag te verhalen. Partijen verwezen naar het afstandsbeding maar trokken de geldigheid daarvan niet in twijfel. In de appelprocedure bracht het hof de geldigheid van het afstandsbeding ter sprake. Die voorzet werd door de huurder in dank aanvaard en de vernietigbaarheid van het beding werd alsnog door de huurder aan het gevoerde verweer ten grondslag gelegd. Een klacht over die handelswijze slaagde in cassatie:

Dit betekent dat de rechter zich dient te verdiepen in het partijdebat. Dit partijdebat normeert hem op het vlak van de uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeiende goede procesorde. Het lijkt mij dat de in het voormelde arrest geconstateerde strijd met de goede procesorde voor een groot deel samenhangt met het feit dat het een appelprocedure betrof. Immers, in die fase is de ruimte om nieuwe aspecten te betrekken in het partijdebat geringer.

Als de rechter wel een aanknopingspunt in het partijdebat heeft gevonden, dient hij dit aan partijen voor te houden. Immers, zij dienen uiteindelijk te bepalen of zij dat punt wensen op te pakken en er het debat over willen aangaan. Dat voorhouden kan geschieden in een tussenvonnis, zoals in de zaak-Regiopolitie/Hovax. Het kan echter ook ter comparitie plaatsvinden. Dan kan de rechter nog directer met partijen spreken over het dossier en de hem gebleken – tot dan nog niet opgeworpen – rechtsgronden. Mocht het daarna nog noodzakelijk blijken, dan dient de rechter het partijdebat te heropenen.4

Tegen een dergelijke actievere houding van de civiele rechter kunnen wel bezwaren worden geuit: het gevaar van een meeprocederende rechter en vertraging van de procedure.5 Klopt het dat de rechter blind wordt voor contra-indicaties volgend uit het partijdebat naar aanleiding van het opwerpen van een bepaalde grond?6 Hoewel dit niet geheel kan worden uitgesloten, lijkt dit kritiekpunt mij niet helemaal terecht. De rechter kan met de nodige terughoudendheid aan partijen vragen waarom een bepaald aspect niet in de procedure is betrokken, waarbij de rechter tevens aangeeft welke feitelijke gronden zouden moeten worden aangevuld na een heropening van het partijdebat. Wanneer de rechter bij zijn einduitspraak uiteindelijk geen gebruik zou maken van deze ambtshalve opgeworpen grond, kan dat op zichzelf best verklaard worden. Immers, pas na heropening van het partijdebat hoort de rechter de stellingen van partijen met betrekking tot de ambtshalve opgeworpen grond. Het is dan ook pas dan, dat hij over voldoende informatie beschikt om daadwerkelijk te beoordelen in hoeverre de ambtshalve opgeworpen grond ook daadwerkelijk toepasselijk is.

De kans dat de procedure wordt verlengd als gevolg van het ambtshalve opwerpen van bepaalde aspecten is reëel. Het goed in kaart brengen van alle ter zake doende aspecten zou echter aanleiding kunnen geven tot minder vervolgprocedures en daarmee per saldo de duur van het geschil – niet van de procedure op zich – kunnen verkorten. Daarbij kan er nog op worden gewezen dat het pas in appel opkomen van bepaalde aspecten de procedure ernstig kan vertragen. Partijen zullen dan immers nog uitvoerig moeten mogen debatteren over de nieuw opgekomen aspecten om voldoende recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor.7

Er zal in ieder geval nagedacht moeten worden over de verhouding tussen de procedure in eerste aanleg en de procedure in appel. Wanneer in beide instanties dezelfde ruimte wordt geboden aan de rechter om over te gaan tot het ambtshalve opwerpen van bepaalde aspecten, kan de procedure wel zeer worden vertraagd. Bovendien hebben partijen na appel geen verdere mogelijkheid om (op)nieuw(e) feitelijke aspecten in de procedure te betrekken. De cassatieprocedure is namelijk geen feitelijke procedure. Het is niet alleen het ruim opzetten van de sluis in appel dat de procedure in zijn totaliteit kan vertragen. Ook het sterk inperken van de mogelijkheid in appel om nog feiten aan te voeren – bijvoorbeeld in de vorm van een beperking tot strikte nova – kan de procedure vertragen. Daarmee bestaat het gevaar namelijk dat het debat in appel zich voor een groot deel zal concentreren op de vraag of er sprake is van een novum, waarna ook nog verder zal moeten worden geprocedeerd over de uit de procedure in eerste aanleg overgehevelde punten.

Met zijn twee hiervoor besproken arresten lijkt de Hoge Raad de civiele rechter de mogelijkheid te bieden om zich actiever op te stellen in een procedure. Dat gaat niet zover dat het beginsel van partijautonomie wordt verlaten, maar betreft veeleer het wegvijlen van de scherpe kanten van het lijdelijkheidsbeginsel. Dat past in het streven naar een efficiënte, gedeformaliseerde civiele procedure. In de literatuur heeft deze tendens ook aandacht gekregen. Zo is in het rapport Fundamentele Herbezinning Burgerlijk Procesrecht ruimschoots aandacht besteed aan de verhouding tussen de rechter en partijen. Het driemanschap dat verantwoordelijk was voor het rapport zag het eigen belang van partijen als grootste obstakel om tot een goede uitspraak, aansluitend bij het materiële geschil te geraken.8 Zij stellen daarom voor dat partijen en de rechter een gezamenlijke verantwoordelijkheid krijgen voor een goed verloop en goede uitkomst van de civiele procedure. Partijen moeten jegens elkaar openheid betrachten en moeten door de rechter worden gestimuleerd om hun werkelijke geschil te beslechten. Om dat te bewerkstelligen zou de rechter de grenzen van de rechtsstrijd ter sprake moeten (mogen) brengen, wanneer een goede geschilbeslechting dat vordert.9 De rechter zou ook feitelijke gronden moeten mogen aanvullen, omdat daarmee volgens het driemanschap de kans dat de uitspraak betrekking heeft op het materiële geschil groter wordt. Vanuit het perspectief van het beginsel van partijautonomie is dat volgens het driemanschap niet problematisch, omdat het niet zozeer uitmaakt wie de gronden aanvult, mits maar een voldoende partijdebat is gewaarborgd en hoor en wederhoor wordt verzekerd.10

De opvatting verdedigd in het voormelde rapport heeft tot discussie geleid in de juridische literatuur. Zo kan het tot op zekere hoogte op bijval rekenen van Snijders en Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent en Van den Brink.11 De Bock wees er recent nog op dat het beginsel van partijautonomie dient te worden genuanceerd, omdat de rechter al de nodige bevoegdheden heeft verkregen (en partijen de nodige verplichtingen zijn opgelegd) om het civiele proces te deformaliseren en meer recht te laten doen aan het materiële geschil van partijen.12 Van Schaick blijft zeer kritisch over deze tendens richting een actievere civiele rechter. Hij wijst erop dat gezamenlijke verantwoordelijkheid een merkwaardig normatief kader vormt in een civiele procedure, waarin partijen per definitie tegenstrijdige belangen hebben. Van Schaick onderschrijft dat partijen in een zo vroegtijdig stadium openheid jegens elkaar moeten betrachten, maar zou de actieve bijdrage van de rechter willen beperken tot het ophelderen van het geschil, en het bespreken van de houdbaarheid van vorderingen en verweren in het licht van de feiten die zich in het dossier bevinden en de geldende jurisprudentie.13

Het voorstaande moge aantonen dat de partijautonomie een dynamisch gegeven is, dat zich inde voortdurende belangstelling van juridische auteurs mag verheugen.14 De Hoge Raad heeft er een nuancering op aangebracht en ook in de literatuur is er geen eenduidige opvatting aanwezig op welke wijze aan de partijautonomie invulling zou moeten worden gegeven. Zowel een actievere opstelling als en passieve opstelling van de civiele rechter lijkt vanuit het perspectief van het beginsel van partijautonomie te rechtvaardigen. Dat betekent dat partijautonomie in ieder geval geen absoluut obstakel vormt voor een actievere opstelling van de civiele rechter.