HR, 08-11-2024, nr. 24/00621

Deze zaak spitst zich in cassatie toe op de vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft met betrekking tot het verzoek van de vader zonder gezag om de moeder met gezag te veroordelen samen met het minderjarige kind van partijen vanuit [plaats 1] (Verenigde Arabische Emiraten) terug te verhuizen naar Nederland. In het bijzonder komt aan bod welk peilmoment moet worden aangelegd voor de toetsing van de internationale bevoegdheid met betrekking tot dit verzoek van de vader dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan. De zaak betreft de uitleg van art. 8 lid 1 jo. art. 16 lid 1 onder a Brussel II-bis1.en van art. 5 Rv.

Verder stuit ik in cassatie op een overgangsrechtelijke kwestie die verband houdt met de intrekking van Brussel II-bis en vervanging door Brussel II-ter2.per 1 augustus 2022. Uit het overgangsrecht in art. 100 Brussel II-ter volgt dat de onderhavige zaak voor wat betreft het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod wordt beheerst door de bevoegdheidsregeling van Brussel II-ter. De vraag rijst welke gevolgen dit heeft voor het cassatiemiddel dat, net als het hof in de bestreden beschikking, uitgaat van de toepasselijkheid van de bevoegdheidsregeling van Brussel II-bis.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3.

Partijen zijn op 25 oktober 2017 in [plaats 2] (Turkije) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) geboren op [geboortedatum] 2018 te [plaats 3] . Partijen zijn op 18 juni 2019 in [plaats 1] (Verenigde Arabische Emiraten) gescheiden.

Tijdens het huwelijk woonde de moeder in Nederland en de vader in [plaats 1] . De minderjarige heeft altijd bij de moeder gewoond.

In maart/april 2021 heeft de vader zijn verblijfsrecht in [plaats 1] verloren en is hij naar Turkije verhuisd. Inmiddels verblijft de vader in een AZC in Nederland.

De moeder en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft tevens de Syrische nationaliteit. De vader heeft geen paspoort of identiteitskaart en is daardoor stateloos.

Bij beschikking van 18 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie [plaats 3] , is het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over de minderjarige beëindigd en is de moeder belast met het eenhoofdig gezag.

De moeder is ongeveer één week voor de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak bij de rechtbank op 18 maart 2022 met de minderjarige vertrokken naar [plaats 1] .

Bij vonnis in kort geding van 14 april 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover van belang, de vordering van de vader om de moeder te verbieden de minderjarige buiten Nederland te brengen of subsidiair de terugkeer van de moeder met de minderjarige naar Nederland te bevelen afgewezen.

De moeder heeft zichzelf en de minderjarige op 5 september 2022 in Nederland uitgeschreven.4.

De onderhavige procedure is ingeleid met twee verzoekschriften, ingekomen op 11 februari 2022 bij de griffie van de rechtbank, waarin de vader heeft verzocht:

– een omgangsregeling vast te stellen waarbij de vader de minderjarige elk weekend van vrijdag na school tot zondag 14:00 uur en de helft van alle schoolvakanties en feestdagen zal zien;

– de beschikking van 18 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland te wijzigen, in die zin dat partijen weer met het gezamenlijk gezag over de minderjarige belast worden;

– voor de duur van het geding een voorlopige omgangsregeling vast te stellen, waarbij de vader de minderjarige elk weekend van vrijdag na school tot zondag 14:00 uur zal zien.

Bij tussenbeschikking van 25 maart 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen:

– het verzoek van de vader om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen afgewezen;

– de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de thuissituatie van de moeder en de minderjarige, de thuissituatie van de vader en de vraag of het op dit moment mogelijk is om een omgangsregeling vast te stellen en, zo ja, hoe die regeling eruit moet komen te zien.

De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadien heeft de vader zijn verzoek aangevuld c.q. gewijzigd, in die zin dat hij heeft verzocht, kort gezegd:5.

– een omgangsregeling vast te stellen waarbij de minderjarige elk weekend van vrijdag na school tot zondag 14:00 uur en de helft van alle vakanties en feestdagen bij de vader verblijft, onder verbeurte van een dwangsom;

– te bepalen dat de moeder de vader twee keer per maand per e-mail op de hoogte stelt over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de minderjarige en de vader informeert over te nemen beslissingen ten aanzien van de minderjarige, onder verbeurte van een dwangsom;

– te bepalen dat de moeder de verblijfplaats van de minderjarige aan de vader bekend zal maken, onder verbeurte van een dwangsom;

– de beschikking van 18 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland te wijzigen en partijen weer met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten;

– indien de rechtbank voornemens is de verzoeken van de vader af te wijzen, eerst een onafhankelijk onderzoek te gelasten;

– een bijzondere curator te benoemen die de belangen van de minderjarige kan behartigen.

Namens de moeder is verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader.

Bij eindbeschikking van 4 november 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen:

– een omgangsregeling vastgesteld waarbij de vader en de minderjarige één keer per week gedurende een half uur omgang met elkaar hebben via videobellen en partijen (via hun advocaten) dienen af te spreken op welk moment in de week het videobellen zal plaatsvinden;

– een informatieregeling vastgesteld waarbij de moeder de vader één keer per maand een e-mail stuurt met informatie over de minderjarige gecombineerd met een recente foto of video van haar.

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de overige verzoeken van de vader zijn afgewezen.

De vader is in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van 4 november 2022. Het beroepschrift is op 3 februari 2023 ingekomen bij de griffie van het hof. De vader heeft verzocht, kort gezegd, om de eindbeschikking van 4 november 2022 te vernietigen voor wat betreft de vastgestelde omgangsregeling en opnieuw rechtdoende:

– de moeder te veroordelen om binnen vier weken na de te geven beschikking met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland althans ervoor te zorgen dat de minderjarige weer in Nederland haar hoofdverblijfplaats krijgt en behoudt;

– een contactregeling vast te stellen waarbij de vader de minderjarige (in ieder geval wanneer zij weer in Nederland woont) uiteindelijk elk weekend van vrijdag na school tot zondag 14:00 uur en de helft van alle schoolvakanties en feestdagen kan zien, althans een contactregeling waarbij de vader de minderjarige fysiek kan zien wanneer zij in hetzelfde land zijn en waarbij de vader via videobellen omgang kan hebben met de minderjarige één keer per week gedurende een half uur, onder verbeurte van een dwangsom;

– de moeder te veroordelen, zolang zij alleen met het eenhoofdig gezag is belast en/of de minderjarige buiten Nederland woont c.q. verblijft, om de vader op de hoogte te stellen over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de minderjarige en de vader te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen door de vader twee keer per maand een e-mail te sturen met daarbij recente foto’s en/of video’s van de minderjarige, onder verbeurte van een dwangsom;

– de beschikking van 18 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland te wijzigen en partijen weer met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten;

– de moeder te veroordelen om de verblijfplaats van de minderjarige en elke verandering daarvan aan de vader bekend te maken;

– een bijzondere curator te benoemen die de belangen van de minderjarige kan behartigen.

De moeder heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft in principaal appel verzocht om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep dan wel deze verzoeken af te wijzen. In incidenteel appel heeft de moeder verzocht om de eindbeschikking van 4 november 2022 te vernietigen en alle verzoeken van de vader af te wijzen.

De vader heeft verweer gevoerd in incidenteel appel. Hij heeft verzocht om het beroep van de moeder af te wijzen.

Bij beschikking van 23 november 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, in principaal en incidenteel hoger beroep, zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland, en voorts de eindbeschikking van 4 november 2022 vernietigd en opnieuw beschikkende:

– als omgangsregeling vastgesteld dat de vader en de minderjarige één keer per week gedurende een kwartier omgang met elkaar hebben via videobellen, waarbij partijen (via hun advocaten) dienen af te spreken op welk moment in de week het videobellen zal plaatsvinden;

– als informatieregeling vastgesteld dat de moeder de vader één keer per maand een e-mail stuurt met informatie over de minderjarige gecombineerd met een recente foto en/of video van de minderjarige;

– bepaald dat indien de moeder in gebreke blijft aan de vastgestelde omgangs- en informatieregeling te voldoen, zij een opeisbare dwangsom verbeurt aan de vader van€ 500,- per overtreding met een maximum van € 25.000,-.

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

De vader is tijdig in cassatie gekomen van de bestreden beschikking.6.De moeder heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel keert zich met twee onderdelen tegen het onbevoegdheidsoordeel van het hof met betrekking tot het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen om samen met de minderjarige terug te verhuizen naar Nederland. In het vervolg duid ik dit verzoek aan als het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod. Het hof heeft de internationale bevoegdheid – hierna ook: rechtsmacht – van de Nederlandse rechter in de bestreden beschikking als volgt beoordeeld:

‘5.1 De zaken waarover in hoger beroep het oordeel van het hof wordt gevraagd, zijn alle kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid. Omdat de zaak in eerste aanleg vóór 1 augustus 2022, namelijk op 11 februari 2022, bij de rechter aanhangig is gemaakt, zal het hof de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van die verzoeken beoordelen aan de hand van de Brussel II-bis Verordening. Vaststaat dat [de minderjarige] op 11 februari 2022 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. De verhuizing naar [plaats 1] vond immers in maart 2022 plaats. Ingevolge artikel 8 Brussel II-bis komt de Nederlandse rechter in deze zaak daarom rechtsmacht toe. Dat de moeder en [de minderjarige] nadien naar [plaats 1] zijn verhuisd waardoor de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] inmiddels daar is komen te liggen, zoals hierna nader zal worden toegelicht, doet geen afbreuk aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter omdat [plaats 1] niet is aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996.

(…)

Terugverhuizing

Het verzoek van de vader tot het verplichten van de moeder om terug te verhuizen met [de minderjarige] is voor het eerst in hoger beroep, op 3 februari 2023, gedaan zodat voor de beoordeling of de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen een aparte toets dient plaats te vinden. Van belang daarbij is waar de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 was gelegen. De gewone verblijfplaats van een minderjarige is een feitelijk begrip en komt overeen met de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Niet in geschil is dat de moeder en [de minderjarige] sinds maart 2022 feitelijk niet meer in Nederland verblijven, maar in [plaats 1] . Aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de duur van en de redenen voor het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in [plaats 1] , stelt het hof vast dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 3 februari 2023 in [plaats 1] was gelegen. Dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in [plaats 1] ligt en daarmee niet in een lidstaat van de Europese Unie brengt mee dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet aan de hand van de Brussel II-bis Verordening dient te worden beoordeeld. [plaats 1] is evenmin aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, zodat ook dit verdrag toepassing mist. Dit brengt met zich dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het voornoemde verzoek van de vader beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Op grond van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter in zaken die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer in Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. De vraag of er sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Daarvoor is meer nodig dan het enkele feit dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit.

De hoofdregel uit artikel 5 Rv brengt mee dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet in Nederland ligt. Van een uitzonderlijk geval, waarin het hof zich wegens de verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer in staat acht het belang van [de minderjarige] naar behoren te beoordelen is, gelet op het gebrek aan zicht op de feitelijke situatie van [de minderjarige] in [plaats 1] , geen sprake. Daarom komt het hof met betrekking tot de verzochte verplichting om terug te verhuizen, geen rechtsmacht toe en zal het hof zich ten aanzien van dit verzoek onbevoegd verklaren.’

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel keert zich tegen het onbevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 5.3 ten aanzien van het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 8 lid 1 jo. art. 16 Brussel II-bis. Het middel voert hiervoor aan dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een terugverhuisgebod getoetst moet worden naar het tijdstip waarop de vader de zaak in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt en niet naar het tijdstip waarop de vader zijn verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd of vermeerderd. Nu de minderjarige op het tijdstip van aanhangig maken van de zaak in eerste aanleg – 11 februari 2022 – haar gewone verblijfplaats in Nederland had, is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot het gelasten van een terugverhuisgebod. De verhuizing van de minderjarige naar [plaats 1] kan aan deze bevoegdheid geen afbreuk doen. Tot zover onderdeel 1 van het middel.

Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In cassatie staat als onbestreden vast dat de minderjarige tot maart 2022 haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft gehad en dat zij toen met de moeder – rechtmatig7.– naar [plaats 1] is verhuist in de loop van de procedure in eerste aanleg. De minderjarige heeft met ingang van maart 2022 haar gewone verblijfplaats in [plaats 1] . Deze feitelijke vaststelling is relevant omdat voor de internationale bevoegdheid in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid in het algemeen wordt aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van de minderjarige.8.Voorts is van belang dat de procedure in eerste aanleg beperkt was tot hoofdzakelijk de kwesties van eenhoofdig/gezamenlijk gezag, omgang en informatie. Het verzoek van de vader om een terugverhuisgebod te gelasten is pas voor het eerst in hoger beroep gedaan, naar aanleiding van de – rechtmatige – verhuizing van de minderjarige met de moeder naar [plaats 1] . Tegen deze achtergrond rijst allereerst de vraag volgens welke bron de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het terugverhuisgebod beoordeeld dient te worden.

Aangezien de Verenigde Arabische Emiraten niet zijn aangesloten bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 19969.komen – volgens de bestreden beschikking10.– twee bronnen voor toepassing in aanmerking: Brussel II-bis en het commune bevoegdheidsrecht. Op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Wanneer het kind in de loop van de procedure – rechtmatig – verhuist naar een andere staat, heeft dat geen invloed op de bevoegdheid op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis (‘perpetuatio fori’).11.Indien van geen enkele lidstaat een gerecht op grond van art. 8-13 Brussel II-bis bevoegd is, verwijst art. 14 Brussel II-bis naar het commune bevoegdheidsrecht van de aangezochte rechter, in dit geval art. 5 Rv.12.Op grond van deze bepaling geldt als uitgangspunt dat de Nederlandse rechter in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid geen bevoegdheid heeft, indien de gewone verblijfplaats van de minderjarige in het buitenland is gelegen. Voor het beoordelen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod, is dus bepalend de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het moment dat de zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig is gemaakt.

Daarmee rijst de vraag op welk moment de zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig is gemaakt. De inleidende verzoeken van de vader, die hoofdzakelijk zien op de kwesties van eenhoofdig/gezamenlijk gezag, omgang en informatie, zijn bij de griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 februari 2022; deze verzoeken zijn aangevuld c.q. gewijzigd op 31 augustus 2022. Het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod is voor het eerst in hoger beroep gedaan bij beroepschrift dat op 3 februari 2023 is binnengekomen bij de griffie van het hof. Welk peilmoment geldt nu voor het beoordelen van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het verzoek tot het gelasten van een terugverhuisgebod: 11 februari 2022 (of 31 augustus 2022) of 3 februari 2023?

In dit verband is van belang dat art. 16 Brussel II-bis een regeling geeft voor het bepalen van het tijdstip waarop een zaak voor de toepassing van Brussel II-bis geacht wordt bij het gerecht aanhangig te zijn gemaakt. De bepaling luidt als volgt:

‘1. Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt:

a) op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen;

of

b) indien de betekening of mededeling van dit stuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop het door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling, wordt ontvangen, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk bij het gerecht neer te leggen.’

Art. 16 Brussel II-bis bevat een ‘autonome definitie’ van het tijdstip waarop een zaak voor de toepassing van Brussel II-bis geacht wordt bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt.13.In de onderhavige zaak is van belang het bepaalde onder a van het eerste lid, omdat een procedure over de ouderlijke verantwoordelijkheid in Nederland wordt ingeleid door indiening van het verzoekschrift bij de griffie van het gerecht.14.Het tijdstip waarop een zaak bij een gerecht aanhangig is gemaakt berust op grond van art. 16 lid 1 onder a Brussel II-bis louter op de ‘objectieve vaststelling’ van het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, onafhankelijk van enige regel van nationaal procesrecht die beoogt vast te stellen wanneer en in welke omstandigheden het geding is ingeleid of als aanhangig wordt beschouwd.15.Hierbij geldt als voorwaarde dat de verzoeker, na indiening van het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of gelijkwaardig stuk bij het gerecht, niet heeft nagelaten de – volgens het nationale procesrecht16.– vereiste stappen te nemen om dit stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen. Deze laatste voorwaarde speelt in cassatie geen rol, zodat ik dat punt verder laat rusten.17.

Het begrip ‘het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk’ dat in art. 16 lid 1 onder a Brussel II-bis wordt gebezigd, komt ook in andere Europese IPR-regelingen voor. Voor de uitleg van dit begrip kan dan ook aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over hetzelfde begrip in andere Europese IPR-regelingen, in het bijzonder het EEX-Verdrag18.(de voorloper van Brussel I/Brussel I-bis19.). Uit deze rechtspraak volgt dat het begrip ‘het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk’ betrekking heeft op ‘het stuk of de stukken waarvan de regelmatige en tijdige betekening of mededeling de verweerder in staat stelt, zijn rechten te doen gelden voordat in de staat van herkomst een uitvoerbare beslissing wordt gegeven’.20.

Vertaald naar de onderhavige zaak betekent het voorgaande dat de kwestie van het terugverhuisgebod met de indiening van het appelschrift op 3 februari 2023 bij de griffie van het hof bij de Nederlandse rechter aanhangig is gemaakt in de zin van art. 16 lid 1 onder a Brussel II-bis. Het terugverhuisgebod lag nog niet voor op het moment dat de zaak in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt door de indiening van de inleidende verzoeken op 11 februari 2022 bij de griffie van de rechtbank, evenmin op het moment dat deze verzoeken werden aangevuld c.q. gewijzigd op 31 augustus 2022. Het terugverhuisgebod betreft geen verruiming van de inleidende (gewijzigde) verzoeken van de vader, maar is een geheel nieuw verzoek in hoger beroep dat gebaseerd is op een feitelijke en juridische grondslag die niet terug te voeren is tot de inleidende (gewijzigde) verzoeken van de vader.21.Pas door de indiening van het beroepschrift van de vader bij de griffie van het hof (en de daarop volgende toezending van het beroepschrift aan de moeder door de griffie van het hof) werd de moeder in staat gesteld haar rechten met betrekking tot het verzochte terugverhuisgebod te doen gelden. Anders dan het middel betoogt, geldt voor het beoordelen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot het terugverhuisgebod dan ook als peildatum 3 februari 2023 en niet 11 februari 2022.

Dit brengt mij op het volgende punt van overgangsrecht. Het hof heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot het terugverhuisgebod getoetst aan Brussel II-bis. Deze verordening is op 1 augustus 2022 ingetrokken en vervangen door Brussel II-ter (art. 104 lid 1 Brussel II-ter).22.Op grond van het overgangsrecht in art. 100 Brussel II-ter geldt, voor zover van belang, dat Brussel II-ter van toepassing is op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld op of na 1 augustus 2022 (lid 1); Brussel II-bis blijft van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld vóór 1 augustus 2022 (lid 2). In de onderhavige zaak leidt dit overgangsrecht ertoe dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot het terugverhuisgebod beoordeeld had moeten worden volgens Brussel II-ter, omdat de procedure voor wat betreft het terugverhuisgebod op 3 februari 2023 is ingesteld. In zoverre heeft het hof een onjuiste IPR-bron toegepast. Het middel bevat hierover echter geen klacht. In het licht van het overgangsrecht in art. 100 Brussel II-ter, klaagt onderdeel 1 over niet toepasselijke rechtsregels (art. 8 lid 1 jo. art. 16 Brussel II-bis). In HR 31 oktober 201423.is, onder verwijzing naar HR 5 mei 1978,24.uitdrukkelijk bevestigd dat schending van niet toepasselijke rechtsregels geen grond tot cassatie is.25.Onderdeel 1 van het middel zou om deze reden moeten stranden. Ik geef de Hoge Raad desalniettemin in overweging om onderdeel 1 wel te behandelen, omdat de intrekking van Brussel II-bis en vervanging door Brussel II-ter geen inhoudelijke wijziging heeft teweeggebracht ten aanzien van de in cassatie aan de orde zijnde punten: art. 8 lid 1 en art. 16 lid 1 onder a van Brussel II-bis zijn slechts vernummerd en tekstueel ongewijzigd terechtgekomen in art. 7 lid 1 respectievelijk art. 17 sub a van Brussel II-ter.26.Voor de beantwoording van de rechtsvraag die onderdeel 1 van het middel aan de orde stelt, maakt het dus niet uit of Brussel II-bis dan wel Brussel II-ter wordt toegepast.

Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het hof in rov. 5.3 van de bestreden beschikking is uitgegaan van het juiste peilmoment voor de bevoegdheidstoetsing op grond van Brussel II-bis ten aanzien van het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod, door na te gaan waar de minderjarige op 3 februari 2023 haar gewone verblijfplaats had. Zoals eerder vermeld (4.3), staat in cassatie als onbestreden vast dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op 3 februari 2023 in [plaats 1] is gelegen. Deze feitelijke vaststelling heeft het hof terecht geleid tot het oordeel dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid kan ontlenen aan art. 8 lid 1 Brussel II-bis waar het gaat om het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod. Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve. Deze conclusie zou niet anders zijn onder de toepassing van art. 7 lid 1 jo. art. 17 sub a Brussel II-ter.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 5.5 van de bestreden beschikking, dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 5 Rv met betrekking tot het verzoek van de vader om een terugverhuisgebod te gelasten. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat, gelet op het gebrek aan zicht op de feitelijke situatie van de minderjarige, geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het hof zich wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Volgens het middel is voldaan aan het in art. 5 Rv gestelde vereiste dat de zaak verbonden is met de rechtssfeer van Nederland, omdat het hof wel internationale bevoegdheid heeft aangenomen ten aanzien van de overige verzoeken van de vader (eenhoofdig/gezamenlijk gezag, omgang, informatie, etc.) en deze ook inhoudelijk heeft beoordeeld. Op dezelfde grond voert het middel aan dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het zich niet in staat acht het belang van de minderjarige naar behoren te beoordelen.

Ik heb hiervoor (4.4) al uiteengezet dat, wanneer art. 8 lid 1 Brussel II-bis niet tot internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter leidt en van geen enkele lidstaat een gerecht bevoegd is op grond van art. 8-13 Brussel II-bis, de verordening in art. 14 verwijst naar het commune bevoegdheidsrecht van de aangezochte rechter, in dit geval art. 5 Rv. Hetzelfde geldt onder de toepassing van Brussel II-ter (art. 14). Art. 5 Rv bevat een negatieve bevoegdheidsregel, waarmee duidelijk wordt gemaakt dat de Nederlandse rechter in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht kan aannemen wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats in het buitenland heeft. Hiermee sluit deze bevoegdheidsregel aan bij het aan art. 8 lid 1 Brussel II-bis ten grondslag liggende uitgangspunt dat bevoegdheid ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid toekomt aan de gerechten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. In uitzonderlijke gevallen kan art. 5 Rv echter ook rechtsmacht scheppen.27.Als het kind zijn gewone verblijfplaats in het buitenland heeft, kan dat de nodige beperkingen met zich meebrengen voor een goede inhoudelijke beoordeling van de zaak door de Nederlandse rechter. De rechter zal vaak geen of slechts beperkt zicht hebben op de leefsituatie van het kind in het buitenland. De mogelijkheden om daar onderzoek naar te laten doen, zullen doorgaans beperkt zijn. Tegen deze achtergrond stelt art. 5 Rv een aantal voorwaarden om rechtsmacht te kunnen aannemen, ondanks de gewone verblijfplaats van het kind in het buitenland. Er zal sprake moeten zijn van een uitzonderlijk geval waarin de Nederlandse rechter zich, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.28.

Zowel de aard van art. 5 Rv als de daarin gebruikte bewoordingen maken dat de feitenrechter een grote mate van vrijheid heeft bij het beoordelen of aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan om rechtsmacht te kunnen aannemen. De vraag of sprake is van een uitzonderlijk geval, waarin de zaak zodanig is verbonden met de rechtssfeer van Nederland dat de Nederlandse rechter zich in staat acht in het belang van het kind een beslissing te geven over een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid, kan het beste worden beoordeeld door de feitenrechter. Dit maakt dat het bevoegdheidsoordeel van de feitenrechter in het kader van art. 5 Rv in cassatie slechts beperkt – op begrijpelijkheid – toetsbaar is.

Net als bij de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel II-bis rijst onder art. 5 Rv de vraag naar welk moment de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beoordeeld dient te worden. In het algemeen wordt aangenomen dat in het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht bepalend is het moment waarop de zaak naar nationaal procesrecht aanhangig is gemaakt, met dien verstande dat voor art. 5 Rv een op het belang van het kind gebaseerde uitzondering denkbaar is.29.In dit geval geldt dat de zaak voor wat betreft het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod aanhangig is gemaakt op 3 februari 2023, de datum waarop het appelschrift van de vader is binnengekomen bij de griffie van het hof. Naar dat moment dient dus beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 Rv. Uit rov. 5.3 in verbinding met rov. 5.5 van de bestreden beschikking maak ik op dat het hof voor de bevoegdheidstoets op grond van art. 5 Rv ook van dit peilmoment is uitgegaan.

In rov. 5.4 van de bestreden beschikking heeft het hof het juiste toetsingskader aangelegd voor het beoordelen van de rechtsmacht op grond van art. 5 Rv. Ook de overweging van het hof dat voor het aannemen van rechtsmacht meer nodig is dan het enkele feit dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit, is juist.30.Het oordeel van het hof in rov. 5.5 van de bestreden beschikking dat het ten aanzien van het verzoek van de vader tot het gelasten van een terugverhuisgebod geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 5 Rv, is gebaseerd op ‘het gebrek aan zicht op de feitelijke situatie van de minderjarige in [plaats 1] ’. Gelet op de beperkte mogelijkheid van toetsing in cassatie, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Hiermee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het geen rechtsmacht heeft aangenomen op grond van art. 5 Rv, alhoewel een andere motivering met een andere uitkomst ook denkbaar zou zijn geweest. Onderdeel 2 van het middel faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G