3.4 Het bevel als relatieve remedie in theorie en praktijk

Het samenspel van de hiervoor besproken regels omtrent het rechterlijk bevel vertelt ons veel over de aard van de remedie. Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat een recht op toewijzing van het bevel ontstaat (§3.2), maar verbindt daaraan de consequentie dat het bevel zich niet verder uit mag strekken dan de rechtsplicht die gedaagde jegens eiser heeft (§ 3.3). Voor nadere belangenafwegingen is weinig plaats. Het publiek belang speelt alleen via artikel 6:168 BW een rol en een private belangenafweging kan ofwel (a) alleen in kort geding worden uitgevoerd, en dan uitsluitend ter afwijzing van het bevel, ofwel (b) alleen worden uitgevoerd met inachtneming van de hoge drempel van misbruik van recht. Afwijking van de eis dat het bevel moet overeenstemmen met de onderliggende rechtsplicht wordt alleen in uitzonderingsgevallen toegestaan en in die gevallen is de rechtvaardiging daarvoor ook nog eens twijfelachtig.

Hieronder zal ik eerst betogen dat de in het schadevergoedingsrecht ontwikkelde relativiteitsgedachte het samenspel van het recht op nakoming en de overeenstemmingseis goed kan verklaren (§ 3.4.1). Vervolgens laat ik aan de hand van enkele casustypes zien welk praktisch nut deze benadering kan hebben in moeilijke gevallen (§ 3.4.2). Conclusie is dat het bevel als nakomingsremedie een cruciale rol te spelen heeft binnen een normcentrisch en relationeel remedierecht, dat zowel het recht op nakoming als de overeenstemmingseis daar goed bij passen en dat de nuanceringen die de Hoge Raad op die regels aan lijkt te brengen met enig wantrouwen moeten worden bekeken (§ 3.5).