4.12.2 Wie bepaalt, betaalt

In de rechtspraak is reeds erkend dat de moedervennootschap aansprakelijk kan zijn voor schade die voortvloeit uit risico’s die inherent verbonden zijn met de door haar opgezette en gebruikte concernstructuur.1 Zo is het mogelijk ook bij het bepalen van de interne draagplicht in concernverband. Immers, de draagplicht van een dochtervennootschap is vaak het gevolg van het in enige mate ingrijpen op het beleid van deze dochter door de moedervennootschap. Het lijkt daarom gerechtvaardigd om de positie en het handelen van de moedervennootschap, voor zover zij hoofdelijk aansprakelijk is, mee te wegen bij het vaststellen van de interne draagplicht. Anders gesteld, hiermee wordt feitelijk de mate van autonomie van de dochtervennootschap verdisconteerd bij het vaststellen van de draagplicht.

Om de mate van bestuursautonomie van dochtervennootschappen te kunnen verwerken bij het vaststellen van de draagplicht, is een maatstaf nodig waarbij rekening wordt gehouden met de formele en informele invloed van de moedervennootschap op het beleid van haar dochters. Deze maatstaf zou uit de concernverhouding moeten voortkomen en de kern van deze verhouding moeten weergeven. Het primaire kernmerk van concernverhoudingen is dat zij worden gevormd door de centrale leiding die wordt uitgeoefend door de moedervennootschap. Als gevolg van het uitoefenen van centrale leiding wordt het beleid van alle dochtervennootschappen in enige mate beïnvloed. Deze beleidsbepalende invloed van de moedervennootschap kan variëren van sterk tot zwak. Het is deze beleidsbepalende invloed van de moedervennootschap die als gemeenschappelijk kenmerk kan worden beschouwd.

Uit het voorgaande volgt een maatstaf die gebaseerd is op de macht die de moeder heeft om het beleid van haar dochtervennootschappen op formele en informele wijze te beïnvloeden en de autonomie van deze dochters te beperken. Deze maatstaf wordt in dit onderzoek aangeduid met de term: machtscriterium. Dit criterium hanteert als uitgangspunt: wie bepaalt, betaalt. De mate waarin een vennootschap de autonomie geniet om zelf haar (financieel) beleid te bepalen, correspondeert met de mate waarin deze vennootschap draagplichtig is. Hierbij zijn ideaaltypisch autonome vennootschappen draagplichtig en instrumentele vennootschappen niet-draagplichtig.2 Het machtscriterium bepaalt of een schuldenaar behoort tot de kring van draagplichtigen of tot de kring van de niet-draagplichtigen. Het machtscriterium doet geen uitspraken over de omvang van de draagplicht.

De maatstaf is inherent flexibel omdat de mate van inbreuk op de bestuursautonomie van de dochtervennootschappen kan variëren en conform de maatstaf daarmee corresponderend ook de draagplicht. Door deze maatstaf alleen te gebruiken bij het vaststellen van de draagplicht en niet voor het bepalen van de omvang van de draagplicht, worden de mogelijkheden om het regres toe te snijden op de omstandigheden van het geval groter. Dit betekent dat voor het bepalen van de omvang van de draagplicht een andere maatstaf van toepassing is. In de literatuur wordt gewoonlijk geen scherp onderscheid gemaakt tussen het bepalen van de draagplicht en het bepalen van de omvang van de draagplicht. Niettemin volgen uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie geen bezwaren tegen dit onderscheid.

Het toepassen van het machtscriterium werkt als volgt. Bij een hecht concern waarbij de moedervennootschap een 100%-belang heeft in haar dochters en flink aan de concerntouwtjes trekt, zou op grond van het machtscriterium de moedervennootschap als enige tot de kring van draagplichtigen behoren. Als één van de instrumentele concernvennootschappen door de hoofdelijke schuldeiser wordt aangesproken en de moedervennootschap biedt geen verhaal, dan wordt de schuld conform art. 6:13 BW omgeslagen over de andere niet-draagplichtige concernvennootschappen.

In een concern waarin de concernvennootschappen relatief ver van elkaar af staan, of anders gesteld, wanneer de dochters kwalificeren als autonome vennootschappen, heeft deze afstand consequenties voor het bepalen wie tot de kring van draagplichtigen behoort. Het is te verdedigen om die dochtervennootschap tot de kring van draagplichtigen te rekenen, die feitelijk een vrije en reële keuze heeft om deelname aan het concernfinancieringssysteem te weigeren, maar wel voor deelname kiest en het daarbij verlenen van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het geval zou kunnen voorkomen dat de zeggenschapsstructuur in een concern zodanig is dat er geen verdeling is te maken tussen autonome en instrumentele vennootschappen. Dit kan de aanname rechtvaardigen dat de betreffende vennootschappen elkaars gelijken zijn. Dit zou mijns inziens ertoe moeten leiden dat deze vennootschappen tot dezelfde schuldenaarskring gerekend worden.

In Nederland is bij het bepalen van de omvang van de draagplicht, zoals eerder aangegeven in dit onderzoek, de draagplicht voor gelijke delen geen uitgangspunt. Deze maatstaf is een restregel.3 De omvang van de draagplicht moet bij gebrek aan partijafspraken worden bepaald door het duiden van de rechtsverhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Bij de concernvennootschappen die tot de kring van de draagplichtigen behoren, geldt dat deze vennootschappen allen de facto eenzelfde mate van autonomie hebben ten opzichte van de moedervennootschap. Deze autonome vennootschappen hebben de mogelijkheid gehad om eigenstandig te beslissen om deel te nemen aan het concernfinancieringssysteem. Hierbij hadden zij hun deelname afhankelijk kunnen maken van bepaalde voorwaarden zoals het sluiten van een draagplichtovereenkomst.

Deze omstandigheid, samen met de mede daaruit voortvloeiende (concern)lotsverbondenheid, rechtvaardigt mijns inziens een draagplicht voor gelijke delen. Deze maatstaf roept geen wetssystematische bezwaren op. Het is een manier van verdelen die op verschillende plekken in de wet terugkomt.4 Ook in het buitenlandse recht is het op deze wijze verdelen van de draagplicht niet ongewoon.5 Daarnaast is het toepassen van het profijtbeginsel bij het bepalen van de omvang van de draagplicht bij hecht verbonden concernvennootschappen, vaak op praktische gronden niet uitvoerbaar. Het lijkt mij hierbij vreemd als uit de onderlinge rechtsverhouding het profijtbeginsel voortvloeit dat in de praktijk niet toepasbaar is. Overigens gelden bij het bepalen van de draagplicht voor niet-draagplichtige schuldenaren de verdelingsregels van art. 6:13 BW.

De in Nederland geldende rangorde bij draagplicht blijft gehandhaafd. Ook is in dit voorstel de draagplicht voor gelijke delen een restregel als het duiden van de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren geen uitsluitsel biedt en het profijtbeginsel niet toepasbaar is. De in de bovenstaande alinea beschreven draagplicht voor gelijke delen is geen rest- of hoofdregel, maar vloeit voort uit de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren.

Voor de helderheid: onder omstandigheden kan er behoefte zijn aan een ongelijke verdeling van de interne draagplicht, bijvoorbeeld wanneer de moedervennootschap niet in alle draagplichtige dochters een 100%-belang houdt. In dit laatste voorbeeld kan de deelneming van de moedervennootschap in de betreffende dochters een rol spelen bij het in ongelijke delen verdelen van de interne draagplicht.6 Ook als één van concernvennootschappen een stand alone financiering heeft, kan er behoefte zijn aan een ongelijke draagplichtverdeling. Een billijkheidscorrectie behoort dan tot de mogelijkheden.

Een voorbeeld ter illustratie van het verdelen van de draagplicht bij toepassing van het machtscriterium. Moedervennootschap A vormt een concern met haar twee dochter-BV’s, BV B en BV C. De moeder heeft een 100%-belang in BV B en een 60%-belang in BV C. Daarnaast mag de moeder-aandeelhouder instructies geven aan het bestuur van BV B op grond van een statutair instructierecht. BV C staat op grotere afstand van de moedervennootschap dan BV B die wordt aangestuurd als zijnde een divisie. Alle drie de vennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de concernfinanciering. Het toepassen van het machtscriterium leidt tot het volgende: BV A en BV C behoren tot de kring van draagplichtigen en BV B behoort tot de kring van de niet-draagplichtigen.

De casus kan op zo’n manier worden herschreven dat BV B veel profijt heeft genoten van het concernkrediet. Is het dan nog steeds billijk om BV B tot de kring van niet-draagplichtigen te rekenen op grond van de machtsverhoudingen in het concern?

Mijns inziens wel, de formele en/of feitelijke machtsverhouding bepaalt veelal ook de economische verhouding (en andersom). Toepassing van het direct profijtbeginsel voor het bepalen van de draagplicht zou de economische verhouding tussen concernvennootschappen niet goed tot uitdrukking kunnen brengen. Immers, de economische verhouding bestaat uit meer dan het direct profijtbeginsel kan omvatten. Bijvoorbeeld in de situatie dat een dochter in opdracht van de moeder een lening aangaat, zekerheid verstrekt, winst maakt en deze winst vervolgens wordt afgeroomd door de moeder. Bij gebruik van het direct profijtbeginsel wordt het profijt van de moeder niet verdisconteerd. Verder is het de vraag of de dochter werkelijk profiteert van de lening. Overigens zou ook het toepassen van het indirect profijtbeginsel niet tot oplossingen leiden wegens onduidelijkheid over de betekenis en praktische toepasbaarheid ervan. Het machtscriterium heeft deze problematiek niet.

Naast het voorgaande staat het de concernleiding vrij om draagplichtafspraken te maken met BV B. Het is belangrijk om te onderkennen dat juist de concernleiding hiertoe bij uitstek in staat is. Wanneer zij hiervan afziet komt dit ook voor haarrekening. Wellicht dat deze insteek de praktijk een impuls geeft om draagplichtafspraken te maken. Het is echter mogelijk dat de concernleiding draagplichtafspraken maakt die BV B (te) zwaar belasten. De draagplichtovereenkomst heeft wat dit aangaat zo zijn grenzen. Deze grenzen worden bijvoorbeeld gevonden in rechtsfiguren als de actio Pauliana, de doeloverschrijding en de redelijkheid en billijkheid.

Zoals reeds is aangegeven heeft de moedervennootschap de concernstructuur opgezet. Hierbij mogen aan het gebruik van een bepaalde concernstructuur, onder omstandigheden, consequenties worden verbonden. In het bijzonder als een dochter dichtbij wordt gehouden door de moeder en de financiële positie van de dochter feitelijk het resultaat is van het beleid van de moeder. Ook is de zekerhedenstructuur van het concern vaak een uitvloeisel van het beleid van de moedervennootschap. Instrumentele dochtervennootschappen die door de moeder worden verzocht zekerheden te stellen, zullen dit gewoonlijk doen. De structuren waar een concern zich van bedient, zijn normaal gesproken opgezet om de concernleiding te laten profiteren van de bedrijvigheid van haar dochters, in het bovenstaande voorbeeld profiteert moedervennootschap A van dochter-BV B. Dit profiteren gaat via dividenduitkeringen, een stijgende waarde van haar belang in BV B of anderszins. In deze zin is het eveneens niet meer dan redelijk dat de moeder niet alleen de lusten, maar ook de lasten mag dragen.