3.3.5.5 Economische gerechtigdheid: een tussenstand

Wat moet na al deze jurisprudentie nu worden verstaan onder economische gerechtigdheid? Waar het mijns inziens om gaat is of de verzoeker voor de toepassing van het enquêterecht in materiële zin gelijk te stellen is met een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 lid 1 sub b en c BW. In de rechtspraak tot nu toe lijken twee sporen te bestaan op grond waarvan een dergelijke gelijkstelling mogelijk is.

Het eerste spoor berust op de lijn uit Scheipar/Butôt/TESN. Daaruit komt naar voren dat enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid wordt aangenomen indien de verzoeker aantoont dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat heeft. Ik noemde dit eerder de gelijkstellingsbenadering.1 De relatie tussen de enquêteverzoeker en de aandelen of certificaten in het geplaatst kapitaal van de gerekwestreerde vennootschap is hierbij van belang. Die relatie kan een contractuele zijn, maar kan ook bestaan uit een deelgenootschap in een onverdeelde nalatenschap waartoe de certificaten behoren. Die relatie kan voorts een aandeelhoudersband tussen een buitenlandse vennootschap en een trust zijn of een band tussen de trust en een beneficiary.

Het tweede spoor berust op het oordeel van de OK en de Hoge Raad in Chinese Workers. Zij beoordelen de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid in deze zaak over een andere boeg. Anders dan in Scheipar/Butôt/TESN onderzoeken de OK en de Hoge Raad niet of de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap voor rekening en risico van de verzoeker worden gehouden. De OK noemt vijf omstandigheden op grond waarvan zij vaststelt dat de aandeelhouders van de buitenlandse moedervennootschap moeten worden aangemerkt als economisch gerechtigden in de Nederlandse dochtervennootschap. Vier van die omstandigheden volgen niet uit die leer Scheipar/Butôt/TESN en zijn in zoverre ‘nieuw’. Met die vier omstandigheden kijkt de OK in feite naar de functie of de betekenis van de tussenliggende entiteit, in casu de Chinese moedervennootschap. Ik noem dit de substance-benadering. De Hoge Raad onderschrijft uitdrukkelijk een van de door de OK genoemde omstandigheden, te weten dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. Daarmee zegt hij als het ware dat de buitenlandse moedervennootschap geen betekenis toekomt. De Hoge Raad lijkt dus ook een aanhanger te zijn van de substance-benadering.

In de literatuur heerst de gedachte dat de OK en de Hoge Raad de Chinese moedervennootschap ‘wegdenken’.2 De OK heeft in haar TESN-beschikking de mogelijkheid wat betreft het wegdenken van een vennootschappelijke structuur opengehouden (die de Hoge Raad niet overnam). In Chinese Workers lijkt de OK van die mogelijkheid gebruik te maken en de Hoge Raad onderschrijft dat, weliswaar zonder duidelijke motivering. Ik vraag mij af of de benadering van de OK, en met haar de Hoge Raad, in Chinese Workers daadwerkelijk gericht is op het ‘wegdenken’ van de tussenliggende entiteit. De door de OK genoemde vier omstandigheden die zien op de functie of de betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit dragen zoals eerder gezegd volgens mij juist bij aan de economische gerechtigdheid. De enigszins afwijkende benadering van de OK en de Hoge Raad in Chinese Workers zorgt er echter wel voor dat er vanaf deze uitspraak veel onduidelijkheid bestaat over de vereisten voor een gelijkstelling van een economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten met een directe aandeelhouder of certificaathouder. Betekent die benadering dat de noodzaak van een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat is losgelaten, zoals Oosterhoff betoogt?3 Uit de verderop te bespreken FEIST-beschikking en Europa Leasing-beschikking blijkt (gelukkig) van niet, waarover § 3.3.5.8 en § 3.3.5.9.