III.6.4.2 Art. 1292 oud BW

Art. 1292 eerste zin oud BW bepaalde dat alle verbintenissen nietig zijn, indien de vervulling ervan alleenlijk afhangt van de wil van degene die verbonden is. En voorts dat indien de verbintenis echter afhangt van een daad, waarvan de vervulling in zijne magt staat, en die daad heeft plaats gehad, de verbintenis van kracht is.1

De potestatieve voorwaarde speelde zodoende een rol in het verbintenissenrecht en bracht mee dat de werking van een verbintenis niet zuiver afhankelijk mag zijn van de wil van de schuldenaar, ofwel van degene die verbonden is. Onder de enkele wil van de schuldenaar werd overigens tevens verstaan een handeling van de schuldenaar die zo gemakkelijk kon worden verricht (bijvoorbeeld het optillen van zijn rechterarm), dat er in wezen geen verschil was met zijn enkele wil.2 Was de werking van de verbintenis daarentegen afhankelijk gesteld van de enkele wil van de schuldeiser of van een derde, dan kwam er wel een geldige voorwaardelijke verbintenis tot stand.3 Dit was op grond van art. 1292, tweede zin, oud BW eveneens het geval indien de verbintenis afhing van een daad ofwel van een gebeurtenis, waarvan de vervulling in de macht lag van degene die bij de verbintenis verbonden was.

Rutten geeft aan dat (het antwoord op) de vraag of art. 1292 oud BW slechts op de opschortende voorwaarde ziet of ook op de ontbindende voorwaarde in de literatuur betwist is.4 Zijns inziens ziet art. 1292 oud BW niet op de ontbindende voorwaarde, bijvoorbeeld ‘tenzij ik niet wil’, maar enkel op de opschortende voorwaarde, zoals ‘indien ik wil’.5 Is er sprake van een zogenoemde ontbindende potestatieve voorwaarde dan komt namelijk wel een verbintenis tot stand. Deze verbintenis vervalt dan evenwel op het moment dat de schuldenaar verklaart haar op te heffen. In het geval van een opschortende potestatieve voorwaarde komt er echter (nog) geen verbintenis tot stand. Pas op het moment dat de schuldenaar verklaart ‘te willen’ kan van een verbintenis worden gesproken. Art. 1292 oud BW verklaarde anders gezegd, volgens Rutten, enkel nietig de verbintenissen waarvan het ontstaan van de wil van de schuldenaar afhankelijk is.6 Dit uitgangspunt lijkt ook vandaag de dag met betrekking tot het leerstuk van de potestatieve voorwaarde, zoals ik hierna in paragraaf 6.4.3 zal toelichten, te worden omarmd.7

Art. 1292 eerste zin oud BW lijkt enigszins op de bepaling van het hiervoor uiteengezette § 2065 I BGB, dat verbiedt om de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te stellen van andermans wil.8 Er zijn, zoals in de bovenstaande alinea al doorschemert, tussen beide bepalingen echter wel verschillen aan te wijzen, die ik hierna in subparagraaf 6.4.5 noem.

Geldt het verbod van art. 1292 oud BW ook in ons huidige recht?