Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/14.3.2.1:14.3.2.1 Algemene regeling

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/14.3.2.1

14.3.2.1 Algemene regeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om tot de kwalificatie APV te komen is niet alleen noodzakelijk dat sprake is van een entiteit die meer dan bijkomstig een particulier nastreeft, er moet tevens sprake zijn van het afzonderen van vermogen in de zin van artikel 2.14a lid 3 Wet IB 2001. Het afzonderen van vermogen is bewust ruim geredigeerd en is door de wetgever bedoeld als dynamisch begrip.1 Er zijn twee handelwijzen die als het afzonderen van vermogen worden beschouwd:

(a)

het om niet of onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden rechtens dan wel in feite, direct of indirect afzonderen van vermogensbestanddelen in een APV; of

(b)

het rechtens dan wel in feite, direct of indirect vervreemden van vermogensbestanddelen aan een APV waarmee meer dan bijkomstig het particuliere belang wordt beoogd van de vervreemder, zijn partner of van een of meer van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of tot en met de vierde graad van de zijlijn. De beperking, dat de vervreemding van vermogen aan een APV onder zakelijke voorwaarden alleen wordt aangemerkt als het afzonderen van vermogen indien het APV het belang van de vervreemder of een bepaalde familiegroep dient, is bedoeld om normale zakelijke transacties buiten de werking van de APV-regeling te houden.2

In artikel 4a lid 4 Uitvoeringsregeling IB 2001 is vervolgens nader uitgewerkt wat mede verstaan moet worden onder het onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden afzonderen van vermogen. Dit betreft (niet-limitatief) de volgende algemene situaties:

(i)

het vervreemden van vermogensbestanddelen aan een APV tegen een prijs die afwijkt van de waarde in het economische verkeer hiervan;

(ii)

het bij vervreemding van vermogensbestanddelen aan een APV bedingen van voorwaarden die niet overeenkomen met voorwaarden die in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk zijn; of

(iii)

het inbrengen van vermogensbestanddelen in een APV, waarbij de inbreng en de daarmee samenhangende rechtshandelingen gericht zijn op, of direct of indirect verband houden met, het ontgaan of uitstellen van de toerekening van vermogen op grond van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001.

In de toelichting bij deze bepaling is opgemerkt dat ervaringen uit de praktijk met bijvoorbeeld de terbeschikkingstellingsregeling, waarin ook de terminologie “maatschappelijk ongebruikelijk” wordt gebruikt, richting kan geven aan de inhoud van het begrip afzonderen van vermogen.3

De parlementaire toelichting geeft voorts aan dat ook indien het APV op instigatie van de inbrenger een vermogensbestanddeel koopt, dit vermogensbestanddeel wordt toegerekend. Het is uitdrukkelijk de bedoeling dat ook door het APV zelf verworven vermogensbestanddelen onder de toerekening vallen.4 Deze passage is een reactie op de stelling van Auerbach5 dat met een lening gefinancierde vermogensbestanddelen buiten de toerekening zouden blijven. De tekst van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 spreekt van toerekening van de bezittingen en schulden, etc., aan “degene die dat vermogen […] heeft afgezonderd” en biedt daarmee een basis voor het argument dat vermogen dat niet van de inbrenger zelf verkregen is buiten de toerekening blijft. Een redelijke wetsinterpretatie brengt mijns inziens echter inderdaad met zich dat ook met geleend geld door het APV verworven vermogen onder de toerekening valt. Indien dit niet toegerekend zou worden, wordt het wel erg eenvoudig om de werking van de APV-regeling grotendeels te omzeilen, door het APV beperkt van een inbreng te voorzien en overigens van een lening, desnoods van de inbrenger zelf.6

Wel vereist het kunnen toerekenen van het vermogen van een entiteit uiteraard dat sprake is van enige vorm van inbreng/afzondering van vermogen, aangezien de entiteit anders niet als APV kwalificeert. De enkele omstandigheid dat de entiteit op instigatie van een ander overgaat tot de aanschaf van een vermogensbestanddeel is daartoe naar mijn mening niet voldoende. In paragraaf 14.3.2.3 ga ik nader in op de fiscale gevolgen van de situatie waarin niet of slechts gedeeltelijk vermogen wordt ingebracht in een entiteit, maar deze entiteit de benodigde middelen (deels) leent en daarmee het beoogde vermogen aankoopt.

Volledigheidshalve merk ik op dat ik er in dit hoofdstuk verder van uitga dat indien vermogen wordt ingebracht, hiervoor geen tegenprestatie bedongen wordt van het APV, anders dan het op discretionaire basis doen van uitkeringen aan de begunstigden, tenzij anders aangegeven. Eenvoudshalve zal ik dit in voorkomend geval ook aanduiden als een inbreng om niet, hoewel afhankelijk van de rechtsvorm en aard van het APV weldegelijk sprake kan zijn van een tegenprestatie, in de vorm van een verplichting voor het APV tot het doen van uitkeringen.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.