14.3.2.2 Is afzondering een vervreemding?

Het APV is fiscaal transparant. In dat geval is de inbreng civielrechtelijk weliswaar een vervreemding, maar wordt deze vervreemding voor inkomstenbelastingdoeleinden genegeerd. Overigens ben ik van mening dat geen sprake is van transparantie,3 maar daarentegen van toerekening, maar indien men transparantie tot uitgangspunt neemt, kan ook geen sprake zijn van een belastbare vervreemding op het moment van inbreng.

Uitgaande van toerekening kan de omstandigheid dat de inbrenger voor én na de inbreng belastingplichtig blijft ter zake van dezelfde aandelen een argument bieden dat geen sprake zou moeten zijn van een belastbare vervreemding. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad4 wordt een aanmerkelijkbelanghouder kort gezegd geacht zijn aanmerkelijk belang (gedeeltelijk) te vervreemden indien sprake is van een aan hem toerekenbare rechtshandeling, die tot het aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen of een deel van de daarin besloten liggende rechten in het vermogen van een ander doet overgaan, tenzij daarvoor rechten in de plaats komen die dezelfde fiscale en economische positie innemen in het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder.5 Indien men de positie voor en na de inbreng van vermogen vergelijkt, kan vastgesteld worden dat de fiscale situatie vergelijkbaar is (althans zou moeten zijn, gezien het doel van de APV-regeling).

Economisch is er wel een verschil, aangezien de inbrenger niet langer gerechtigd is tot de ingebrachte aandelen. Vraag is of de vergelijkbaarheid in de fiscale positie voldoende is om aan te nemen dat geen sprake is van een inbreng. De Hoge Raad heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat een verschil in fiscale positie tot gevolg heeft dat de economische positie niet gelijk is en dat dus sprake is van een vervreemding, hetgeen overigens niet direct betekent dat omgekeerd een gelijkblijvende fiscale positie ook het ontbreken van een vervreemding impliceert.6 Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel naar mijn mening met zich dat, indien de fiscale positie na de inbreng gelijk is aan die voor de inbreng, ook al is dat als gevolg van een fictie, er geen reden is om een vervreemding in aanmerking te nemen.7 Er treedt ook geen claimverlies op, aangezien een later optredende wijziging alsnog tot de (belaste) vervreemding leidt.

Ten slotte is heel duidelijk niet beoogd dat de inbreng tot heffing van inkomstenbelasting leidt; de wetgever gaat er althans zelf vanuit dat de inbreng in een APV onbelast plaatsvindt: