9.6.6 Garantieovereenkomst tussen de consoliderende rechtspersoon en de schuldeisers

De garantstelling moet worden onderscheiden van een borgstelling. Het komt regelmatig voor dat een garantstelling voldoet aan de materiële vereisten van een borgstelling. In dat geval kwalificeert de overeenkomst die onder de noemer ‘garantie’ is gesloten als een borgstelling. Een garantie waarin een consoliderende rechtspersoon gehouden is om de schuld van de vrijgestelde rechtspersoon te voldoen, zal zeer wel mogelijk kwalificeren als borgtocht.

De omschrijving die in artikel 7:850 BW wordt gegeven van borgtocht, werd hiervoor al aangehaald.1 Uit artikel 7:850 BW volgt dat de borg zich tot nakoming van dezelfde verbintenis verplicht als waartoe de hoofdschuldenaar verplicht is.2

Bij een garantieovereenkomst komt de consoliderende rechtspersoon met een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon overeen dat de consoliderende rechtspersoon tot een bepaalde prestatie zal zijn gehouden wanneer de vrijgestelde rechtspersoon haar verplichting niet nakomt. Dat kan bijvoorbeeld zijn dat de consoliderende rechtspersoon ieder nadeel dat de schuldeiser daardoor lijdt, zal compenseren, maar ook kan gedacht worden aan een terugkoopregeling.3 Anders dan bij borgtocht, hoeft een garantie niet in te houden dat de partij die zich sterk maakt dezelfde prestatie zal leveren als waartoe de hoofdschuldenaar was verplicht.

Bij garanties wordt onderscheid gemaakt tussen accessoire garanties en zelfstandige garanties. De partij die zich sterk maakt is gehouden om jegens de schuldeiser te presteren, wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. In zoverre is de verplichting van de partij die zich sterk maakt ‘accessoir’ aan de verplichting van de schuldenaar. Hiervan valt te onderscheiden de situatie waarin een garant zich verplicht om een bepaalde prestatie te verrichten wanneer een derde nalaat iets te doen, waartoe die derde overigens niet verplicht is. Een goed voorbeeld hiervan is de bankgarantie. Daarbij heeft de bank een eigen verplichting jegens de schuldeiser wanneer de schuldeiser de bankgarantie inroept. De verplichting van de bank om jegens de schuldeiser te presteren, is niet afhankelijk van een verplichting van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser.4

Wanneer binnen de groepsvrijstellingsregeling zou worden gekozen voor een garantie, dan zou de consoliderende rechtspersoon steeds een garantieovereenkomst dienen aan te gaan met de schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon. Dat kan op praktische bezwaren stuiten. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en eventueel zal de vraag opkomen of deze overeenkomst kan worden aangetast. Daarnaast zal de vraag zich voordoen wat de exacte inhoud van die garantieovereenkomst is, waarbij partijbedoelingen, uitingen en gedragingen een rol kunnen spelen. Het gebrek aan een vastomlijnde wettelijke regeling inzake de garantstelling en de rechtsgevolgen daarvan kan een bron van rechtsgeschillen vormen.