4.7.2 Volstorting aandelen

Rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap is een bijzondere situatie. De rechtspersoon heeft na rechtsvormwijziging voor het eerst aandelen. Kan het vermogen van de stichting gebruikt worden voor volstorting van die aandelen? Ook in dat kader speelt de problematiek van het besteden van het doelvermogen van de stichting. Naast artikel 2:18 BW geeft artikel 2:72/183 lid 2 BW bepalingen die van toepassing zijn indien een stichting haar rechtsvorm wenst te wijzigen in een kapitaalvennootschap. Een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 2:393 BW1 is één van die eisen.2

De wet gaat ervan uit dat door aanwending van het eigen vermogen de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging van rechtswege toegekende aandelen worden volgestort. Dat de aandelen van rechtswege worden toegekend, blijkt uit het feit dat de wet geen afzonderlijke uitgiftehandeling vereist. Onderscheid dient gemaakt te worden tussen eigenlijke storting en oneigenlijke storting. Van eigenlijke storting is sprake indien een buitenstaander, meestal een aandeelhouder, een storting verricht op de hem toekomende aandelen. Van oneigenlijke storting is sprake als aandelen worden volgestort ten laste van vermogen van de rechtspersoon zoals bij rechtsvormwijziging.3Er zijn twee situaties. In de eerste plaats kan rechtsvormwijziging plaatsvinden in een kapitaalvennootschap ter gelegenheid waarvan de aandeelhouder de aan hem toegekende aandelen volstort door storting in geld, in natura of door een combinatie van beide.4 Een andere mogelijkheid doet zich voor indien vermogen van de van rechtsvorm te wijzigen stichting wordt aangewend ter volstorting van de ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging toegekende aandelen. In hoeverre is deze tweede mogelijkheid toelaatbaar in het licht van de vermogensklembepaling?

De Arnhemse rechtbank5 heeft zich uitgelaten over de vraag of vermogen van de stichting ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging in een kapitaalvennootschap aangewend mocht worden ter volstorting op de aandelen. In het onderhavige geval was geen specifieke bepaling in de akte van rechtsvormwijziging opgenomen betreffende de gebondenheid van het vermogen.6 De akte stelt dat de winst, ook bij vereffening, ten goede komt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit acht de rechter, in samenhang met het feit dat het stichtingsvermogen wordt aangewend ter volstorting van de aandelen, onverenigbaar met artikel 2:18 lid 6 BW. De rechter onthield zijn toestemming en verleende op grond daarvan evenmin de vereiste rechterlijke machtiging. De rechter stelde voor een statutaire reserve te creëren welke reserve bestemd is voor het doel waarvoor de stichting in het leven was geroepen.7 Hier dient opgemerkt te worden dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister het uitdrukkelijk niet nodig achtte een statutaire reserve te creëren.8 Het is de taak van het bestuur het vermogen in overeenstemming met het doel te besteden.

Noordraven9 heeft naar aanleiding van deze uitspraak terecht opgemerkt dat een dergelijke statutaire reserve alleen zinvol is als tevens wordt opgenomen dat bij liquidatie die reserve zal worden besteed in overeenstemming met het doel van de rechtspersoon voor rechtsvormwijziging, toen deze nog stichting was. Indien een dergelijke bepaling niet is opgenomen, vervalt immers de reserve bij liquidatie en zal het met het overige liquidatieoverschot worden uitgekeerd, meestal aan de aandeelhouders. Het creëren van een specifieke reserve voorkomt vermogensvermenging met betrekking tot het liquidatiesaldo. Het liquidatiesaldo wordt uitgekeerd conform de statutaire regeling. Naast het creëren van een statutaire reserve en overeenkomstige bepaling bij liquidatie zijn diverse andere methoden denkbaar om concrete invulling te geven. Gedacht kan worden aan het creëren van verschillende soorten aandelen of het in het leven roepen van participatie- of winstbewijzen.10 Deze oplossing leidt echter tot dezelfde vragen als hiervoor bij toekenning van aandelen werden gesignaleerd, namelijk de vraag aan wie de participatie- of winstbewijzen toekomen. De Kluiver11 opteert voor het uitgeven van aandelen aan een nieuw op te richten stichting.12 Het doelgebonden vermogen blijft in al deze opties gehandhaafd.

Uit vorenstaande blijkt dat bij rechtsvormwijziging van een stichting in een kapitaalvennootschap het vermogen van de stichting niet zonder meer aangewend kan worden ter volstorting op de aandelen die worden toegekend ter gelegenheid van rechtsvormwijziging. Volgens Noordraven13 is dit zelfs onmogelijk. Hij heeft fundamentele bezwaren tegen het aanwenden van (een deel van) het stichtingsvermogen ter storting op uit te geven aandelen. De aandeelhouder die verplicht is zijn aandelen vol te storten, hoeft vervolgens niets te storten. Dit valt niet onder het doel van (destijds) de stichting. Een tegengesteld standpunt wordt ingenomen door Timmerman.14 Hij is van mening dat het vermogen van de stichting zonder meer aangewend kan worden ter volstorting van de aandelen aangezien geen vermogensbestanddeel de rechtspersoon verlaat. Daarom is geen sprake van besteden. Een dergelijke zienswijze gaat uit van een beperkt begrip 'besteden' in de zin van 'vervreemden'.

Een ander standpunt wordt ingenomen door De Monchy.15 Alleen als de nieuwe aandeelhouders voor uitkeringen uit het vermogen van de stichting in aanmerking komen, kunnen de aandelen ten laste van het vermogen worden volgestort. In dat geval is echter geen rechterlijke toestemming vereist aangezien aanwending van vermogen geacht moet worden conform het stichtingsdoel te zijn. In de overige gevallen zal de rechter zijn machtiging moeten onthouden. Het doel van de stichting zal zelden inhouden het bevoordelen van de toekomstige aandeelhouders, hoewel dat niet ondenkbaar is. De zogenaamde 'steunstichtingen' zijn daarvan een voorbeeld. Door rechtsvormwijziging wordt de ondersteunde entiteit aandeelhouder en het doel van de stichting is het ondersteunen van de entiteit. Volstorting van de ter gelegenheid van rechtsvormwijziging toegekende aandelen kan in geld of natura geschieden door de aandeelhouder(s). Het stichtingsvermogen kan worden aangewend ter volstorting van de aandelen indien en voor zover het binnen het doel van de vroegere stichting valt. Indien de aanwending van het stichtingsvermogen buiten het doel van de oorspronkelijke stichting is gelegen, is voor aanwending van het stichtingsvermogen rechterlijke toestemming vereist vanwege het feit dat sprake is van 'anders besteden'. Op dit moment wordt een dergelijke toestemming door de rechter niet verleend. Dat heeft tot gevolg dat in dat geval gestort zal moeten worden door de aandeelhouder(s).

Een verzoek tot aanwending van het doelvermogen kan gedaan worden ter gelegenheid van het aanvragen van de rechterlijke machtiging. Hoewel de wet spreekt van aanwending van vermogen na rechtsvormwijziging, staat er niets aan in de weg deze toestemming te verzoeken ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging.16 Een verzoek tot aanwending van het stichtingsvermogen ter volstorting op de aandelen kan gelijktijdig worden ingediend met het verzoek tot een goedkeurende beschikking. Indien daartoe niet een expliciet verzoek is ingediend maar uit de conceptakte van rechtsvormwijziging blijkt dat de aandelen worden volgestort met vermogen van de stichting, meen ik dat hiermee impliciet toestemming aan de rechter wordt gevraagd. Een goedkeurende beschikking voor de rechtsvormwijziging (rechterlijke machtiging) impliceert daarmee instemming om vermogen van de stichting aan te wenden ter volstorting van de aandelen in de kapitaalvennootschap (rechterlijke toestemming).