De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.2.3:5.2.3 De bijzondere bescherming van artikel 20 Pw

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/5.2.3

5.2.3 De bijzondere bescherming van artikel 20 Pw

Documentgegevens:

Vincent Gerlach, datum 10-11-2022

Datum: 10-11-2022
Auteur: Vincent Gerlach
JCDI: JCDI:ADS687191:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht (V)

De Pw kent een bijzondere regel als het gaat om de wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken, die voor overige postcontractuele arbeidsvoorwaarden geen evenknie kent. Volgens artikel 20 Pw is wijziging van opgebouwde aanspraken slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk. Hoewel opvalt dat het artikel alleen de opgebouwde aanspraken van aanspraakgerechtigden noemt, wordt aangenomen dat ook ex-werknemers nu door het artikel worden beschermd.1 Met de Wtp zou artikel 20 Pw worden aangepast om dit in de wet vast te leggen. Onder de PSW gold het wijzigingsverbod nog niet, al werd doorgaans aangenomen dat dit eruit voortvloeide.2 De gedachte achter artikel 20 Pw is dat als deze bescherming er niet zou zijn, in feite in strijd zou kunnen worden gehandeld met het verbod op afkoop en vervreemding.3

De bescherming van artikel 20 Pw geldt in een aantal situaties niet, te weten bij korting door een pensioenfonds (artikel 134 Pw), individuele waardeoverdracht op verzoek van de deelnemer bij een andere pensioenovereenkomst met dezelfde werkgever (artikel 76 Pw en artikel 78 Pw) en bij collectieve waardeoverdracht (artikel 83 Pw). De bescherming van artikel 20 Pw geldt wel bij collectieve waardeoverdracht wegens liquidatie van de pensioenuitvoerder.4 De ex-werknemer heeft bij collectieve waardeoverdracht op grond van artikel 83 Pw een bezwaarrecht. Dat bezwaarrecht maakt het lastig, zo niet theoretisch voor een ex-werkgever of pensioenuitvoerder om bestaande aanspraken aan te tasten.5 Het al dan niet afschaffen of veranderen van dat bezwaarrecht om artikel 20 Pw te kunnen omzeilen speelde daardoor een aantal jaren geleden een belangrijke rol bij de toen voorgenomen wijzigingen naar een ander pensioencontract,6 en speelt weer volop bij de implementatie van het nieuwe pensioenstelsel als gevolg van de Wtp.7

Artikel 20 Pw speelt ook een belangrijke rol in de praktijk bij wijzigingen van de toeslagsystematiek. Zoals besproken in paragraaf 4.3.8 dient een onderscheid te worden gemaakt tussen onvoorwaardelijke en voorwaardelijke toeslagen. Alleen bij vooraf onvoorwaardelijk overeengekomen toeslagen is de toeslag al onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht vanaf het moment van opbouwen, aldus de wetgever.8 Om die reden kan ten aanzien van ex-werknemers de onvoorwaardelijke indexatie van opgebouwde aanspraken niet meer beperkt worden en kan voorwaardelijke indexatie wel worden gewijzigd.9 In paragraaf 4.3.8 noemde ik al dat een toeslag onvoorwaardelijk kan zijn tijdens de periode van het deelnemerschap en voorwaardelijk kan worden bij het einde van de deelneming. Tijdens de periode van deelnemerschap is er dan volgens de wetsgeschiedenis een voorwaardelijk element. De vraag of dit betekent dat het wijzigingsverbod dan niet van toepassing is voor deelnemers wordt door auteurs verschillend beantwoord.10 Voor de ex-werknemer met een onvoorwaardelijke toeslag, die dus geen deelnemer meer is, maakt dit naar mijn mening niet uit en is het wijzigingsverbod van toepassing,11 ook voor toekomstige onvoorwaardelijke indexatie (dus indexatie die nog moet plaatsvinden na het moment van wijziging), tenzij een van de uitzonderingen van artikel 20 Pw van toepassing is.12

Slechts onder bijzondere omstandigheden is het mogelijk dat het onverkort nakomen van artikel 20 Pw in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW, maar die ruimte lijkt zeer beperkt, zo niet afwezig.13 Aangezien het hier dwingend recht is, kan artikel 20 Pw dus ook niet met instemming van de ex-werknemer of via cao opzij worden gezet.14 De contractsvrijheid van partijen is hiermee dus behoorlijk beperkt.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

T. Huijg, ‘Dwingende cao-doorwerking voormalige werknemers?’, ArbeidsRecht 2016/38; M. Heemskerk e.a., ‘Wijzigingsvraagstukken in de pensioendriehoek’, TPV 2012/42; A.L. den Blaauwen en B. Cobanoglu, ‘Wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 277; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 452 en p. 464. Anders: W. van Heest, ‘Wijzigen is één, binden is twee’, P&P 2006/7/8.

T. Dimmendaal e.a., ‘Wijziging van een pensioenregeling’, in: De Nieuwe pensioenwet, Voorbeschouwingen, Amersfoort: Sdu 2004, p. 80, wezen erop dat dit het beleid was van de toenmalige Pensioen- en Verzekeringskamer; A. van Leeuwen, ‘Eenzijdige wijzigingsmogelijkheden jegens gepensioneerden onder de PSW en de PW: van onbeschermd naar beschermd?’, ArA 2014/3; E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 464-466; H.P. Breuker, ‘Geen wijziging opgebouwd pensioen en onvoorwaardelijke aanspraken’, TPV 2013/6. In HR 6 september 2013, JAR 2013/249, m.nt. M. Heemskerk, JOR 2013/310, m.nt. A.G. van Marwijk Kooy, PJ 2013/161, m.nt. E. Lutjens en H.P. Breuker, TRA 2013/103, m.nt. J.J.M. de Laat, NJ 2014/67, m.nt. E. Lutjens (Energieonderzoek Centrum Nederland/Vereniging van Oud-Medewerkers ECN & NRG) laat de Hoge Raad zich er niet expliciet over uit, maar achtte wijziging wel mogelijk onder de PSW. M. Heemskerk e.a., ‘Pensioen wijzigen jegens slapers en pensioengerechtigden’, TPV 2013/7, stellen dat de PSW geen wettelijke beperking kende om onvoorwaardelijke indexatie voorwaardelijk te maken. E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 462, stelt eveneens dat er geen expliciet wijzigingsverbod was en daarom onder de PSW de gewone wijzigingsregels van toepassing waren.

Artikel 64 Pw en artikel 65 Pw. Kamerstukken II 30413, nr. 3, p. 188-189.

R.J.W. Sessink, ‘Wijziging van de pensioenovereenkomst? Reikwijdte artikel 84 PW voorbij’, P&P 2014/2; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 452. Anders: J. de Bruin, F. Foppes en S. Kuiper, ‘Collectieve waardeoverdracht en het bereik van artikel 84 Pensioenwet’, in: Vereniging voor Pensioenrecht, Het verweesde pensioenfonds, en nu?, Den Haag: Sdu 2013, p. 75-78.

H.P. Breuker, ‘De uitgewerkte rechtsverhouding is met de komst van de PW niet meer relevant’, TPV 2013/8; M. Heemskerk, Van pensioencrisis naar pensioen(r)evolutie, Den Haag: Bju 2013, p. 36.

Bijlage 2 bij Kamerstukken II 2011/12, 32043, nr. 133, p. 31, p. 37 en p. 38; E. Lutjens, ‘Juridische obstakels bij nieuw pensioencontract’, TPV 2011/7; M. Heemskerk en M.W. Minnaard, ‘Impasse Pensioenakkoord door juridische belemmeringen: invaren een zinkend schip?’, PM 2001/87.

Zie paragraaf 5.7.

Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 17 en p. 172.

Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 17, p. 34; Kamerstukken I 2006/07, 30413, C, p. 11-12. Bijvoorbeeld Hof Amsterdam 31 mei 2011, PJ 2011/122, m.nt. H.P. Breuker (Pensioenfonds IBM Nederland/Grey Blue Circle c.s.), welk hof ten aanzien van een voorwaardelijke indexatie overweegt: ‘Dit brengt mee dat het aan het huidige artikel 20 van de Pensioenwet ten grondslag liggende beginsel dat opgebouwde pensioenrechten/aanspraken niet kunnen worden gewijzigd niet in de weg staat aan wijziging van de indexeringregeling met werking tegen gewezen deelnemers (gepensioneerden en slapers)’. Zie verder Hof Amsterdam 3 november 2020, PJ 2021/9, m.nt. T. Huijg (werknemer/Autoriteit Financiële Markten).

10.

Zie voor deze discussie onder meer R.H. Maatman en E.J. Henrichs, ‘Onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element: artikel 20 PW’, TPV 2014/130; T. Huijg, ‘Onvoorwaardelijke toeslag wel degelijk te wijzigen’, PM 2020/45; E. Lutjens, ‘Een onvoorwaardelijke toeslag kan niet worden gewijzigd!’, PM 2020/74; T. Huijg, ‘Nogmaals de kwestie van de onvoorwaardelijke toeslag’, PM 2020/92; R.H. Maatman, ‘Pensioenaanspraken, onvoorwaardelijke toeslag en artikel 20 PW’, TPV 2021/29; T. Huijg, ‘Wijzigingsverbod en vaste verhogingen: gebrek aan financiering juist van belang’, TPV 2021/39; E. Lutjens, ‘Geen financiering toch pensioen geldt ook voor onvoorwaardelijke toeslagen’, TPV 2021/40; M. Schuit, ‘Wel of geen wijzigingsmogelijkheid van onvoorwaardelijke toeslagen: een kwestie van definitie’, PM 2021/155.

11.

H.P. Breuker, ‘Wijziging onvoorwaardelijke indexatie voor inactieven’, P&P 2012/7/8; J.M. van Riemsdijk, ‘Toeslagverlening’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 622; E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 587-588.

12.

Door bijvoorbeeld M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2020, p. 254-255, wordt bepleitbaar geacht dat artikel 20 Pw niet meer stelt dan dat de tot dat moment opgebouwde aanspraken worden behouden en dat het verbod zich daarom niet uitstrekt tot toekomstige onvoorwaardelijke indexatie. Dit standpunt werd terecht afgewezen door bijvoorbeeld Hof Den Haag 21 januari 2020, PJ 2020/20, m.nt. E. Lutjens (werknemer/Allianz Global Corporate & Specialty c.s.) en Rb. Den Haag 13 augustus 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7813 (ex-werknemer/SRK), r.o. 5.16. Ook E. Lutjens, ‘Een onvoorwaardelijke toeslag kan niet worden gewijzigd!’, PM 2020/74 en E. Lutjens, ‘De voor alleen de deelnemer onvoorwaardelijke toeslag valt onder het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet’, TPV 2021/30, acht dit standpunt niet vol te houden.

13.

Rb. Noord-Holland 31 juli 2019, PJ 2019/118, m.nt. E. Lutjens (ex-werknemer/Schneider Electric Systems Netherlands c.s.), r.o. 5.23; Hof Den Haag 21 januari 2020, PJ 2020/20, m.nt. E. Lutjens (werknemer/Allianz Global Corporate & Specialty c.s.); Rb. Den Haag 11 februari 2020, PJ 2020/43 (ex-werknemer/CDA Fractiebureau), m.nt. T. Huijg; Rb. Den Haag 13 augustus 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7813 (ex-werknemer/SRK), r.o. 5.24; Rb. Den Haag 16 november 2021, PJ 2022/5, m.nt. E. Lutjens (ex-werknemer/Onderlinge Levensverzekering-maatschappij “’s-Gravenhage”). Zo ook M. Heemskerk e.a., ‘Wijzigingsvraagstukken in de pensioendriehoek’, TPV 2012/42; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 454. Volgens R.F. van der Ham, ‘Reactie op: Onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element: artikel 20 PW’, TPV 2014/53, staat er niet met zoveel woorden een wijzigingsverbod voor onvoorwaardelijke toeslagen van slapers of gepensioneerden in artikel 20 Pw. Relativering van het verbod zou onder zwaarwegende omstandigheden moeten volgen uit artikel 6:248 BW of artikel 105 lid 2 Pw. E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2019, nr. 595, evenals E. Lutjens, ‘Reactie: Het wijzigingsverbod van art. 20 Pensioenwet geldt voor onvoorwaardelijke toeslagen voor deelnemers. Maar het schrappen van dit verbod is te overwegen’, TPV 2022/8, stelt dat een vordering tot nakoming in strijd zou kunnen zijn met artikel 6:248 BW als de financiering zo zwaar is dat nakoming onmogelijk is.

14.

Rb. Den Haag 13 augustus 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:7813 (ex-werknemer/SRK), r.o. 5.6. Ook door Huijg opgemerkt in zijn annotatie bij Rb. Den Haag 11 februari 2020, PJ 2020/43 (ex-werknemer/CDA Fractiebureau), welke rechtbank toen stelde dat een ex-werknemer afstand kan doen van zijn rechten. Deze rechtbank komt daar op terug in Rb. Den Haag 16 november 2021, PJ 2022/5, m.nt. E. Lutjens (ex-werknemer/Onderlinge Levensverzekering-maatschappij “’s-Gravenhage”). R.J.G. Veugelers, ‘Hoe verzilveren gepensioneerden hun rechten (effectieve medezeggenschap?)’, in: De positie van gepensioneerden, Amersfoort: Sdu 2006, p. 23-24, stelt ten onrechte dat met instemming het artikel niet van toepassing zou zijn. E. Lutjens, ‘Wijziging van pensioenregeling voor ex-werknemer en schrappen art. 20 PW’, TPV 2013/40, spreekt over overmatige bescherming. Kritisch op inperking van de contractsvrijheid ook: R.F. van der Ham, ‘Reactie op: De visies van Lutjens en Maatman op het wijzigingsverbod onvoorwaardelijke toeslagregelingen (art. 20 PW)’, TPV 2022/6.