7.3 Art. 2:354 BW als bijzondere (bestuurders)aansprakelijkheidsgrondslag en cessie van de vordering tot verhaal van de kosten van het onderzoek

Art. 2:354 BW biedt een mogelijkheid voor ‘verhaal’ van de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure. Hoewel de tekst van art. 2:354 BW niet spreekt van ‘aansprakelijkheid’, vormt het artikel mijns inziens wel een grondslag voor aansprakelijkheid.1 Om die reden is ook wel afschaffing van art. 2:354 BW bepleit, nu aansprakelijkheid niet thuis zou horen in de enquêteprocedure.2

De Hoge Raad lijkt ook tot uitdrukking te brengen dat art. 2:354 BW een aansprakelijkheidsgrondslag vormt. Zo overweegt de Hoge Raad in Text Lite dat ‘Van iedere persoon op wie kosten verhaald kunnen worden, zal moeten worden vastgesteld of hij voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten aansprakelijk [onderstreping toegevoegd, PB] is.’3 Verdere aanwijzingen dat de Hoge Raad art. 2:354 BW als aansprakelijkheidsgrondslag beschouwt zijn te vinden in Leaderland, waar de Hoge Raad spreekt van ‘vergoeding van de schade [onderstreping toegevoegd, PB] van de rechtspersoon’.4Art. 2:354 BW is ook wel aangeduid als ‘een soort van lex specialis van art. 2:9 BW’, waarover par. 7.5.2.

Dat art. 2:354 BW een aansprakelijkheidsgrondslag biedt, blijkt ook uit de mogelijkheid van hoofdelijke verbondenheid voor de voldoening van de kosten van het onderzoek op grond van art. 6:6 lid 2 BW (par. 7.10). Art. 6:6 lid 2 BW vestigt enkel hoofdelijke verbondenheid voor schuldenaren die ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel ‘aansprakelijk’ zijn.5

Voor zover een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek is gericht tegen een bestuurder, vormt art. 2:354 BW daarnaast een bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag, waarop ook art. 2:11 BW toepassing kan vinden. Zie hierover nader par. 7.9.2.4.

De kwalificatie van art. 2:354 BW als aansprakelijkheidsgrondslag brengt mijns inziens ook met zich dat een aan een bestuurder of commissaris rechtsgeldig verleende decharge in de weg kan staan aan een veroordeling in de kosten van het onderzoek. Verzoekt de rechtspersoon of curator verhaal van de kosten van het onderzoek op een bestuurder of commissaris, en beroept de functionaris zich op een rechtsgeldig verleende decharge, dan zal de verzoeker niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.6 Dit hoeft echter niet aan effectief verhaal van de kosten van het onderzoek in de weg te staan. De Ondernemingskamer kan immers dechargebesluiten vernietigen, waarover par. 8.7.7

De vordering uit hoofde van art. 2:354 BW is mijns inziens ook overdraagbaar. De wet of de aard van het recht verzet zich niet tegen overdraagbaarheid (cessie).8 De aard van een vordering staat aan overdracht in de weg als de vordering een (hoogst)persoonlijk karakter heeft doordat zij zozeer is gebonden aan de persoon van de schuldeiser, dat de vordering slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend.9 Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij een vordering op grond van art. 2:138/248 BW (par. 8.2). Voor de aanname van vergelijkbare argumenten voor de onoverdraagbaarheid van de vordering op grond van art. 2:354 BW bestaan mijns inziens geen redenen.