1.1.4 Beperkte aantrekkingskracht van de commanditaire vennootschap

Voor de beperkte aantrekkingskracht van de commanditaire vennootschap worden in de literatuur in hoofdzaak1 twee verklaringen aangevoerd. De eerste is dat de wettelijke regeling van de commanditaire vennootschap zo summier en onduidelijk is, dat partijen daaraan te weinig houvast hebben.2 De wet wijdt slechts drie en een half artikel aan de commanditaire vennootschap: de artikelen 19, 20, 21 en 30 lid 2 WvK. Daarnaast zijn de bepalingen over de maatschap in art. 7A:1655 e.v. BW en die over de vennootschap onder firma in art. 15 e.v. WvK van overeenkomstige toepassing op de commanditaire vennootschap. Deze bepalingen zijn zo verouderd, zo onduidelijk en zo onvolledig dat ze zelfs bij benadering geen goed inzicht geven in de mogelijkheden en onmogelijkheden van de personenvennootschap.3 Dat zou potentiële gebruikers van de commanditaire vennootschap afschrikken. Heel overtuigend acht ik dit argument niet: als het juist zou zijn zouden ook de maatschap en de vennootschap onder firma slechts op beperkte schaal worden toegepast, en zoals uit de in 1.1.3 hierboven genoemde cijfers blijkt is dat geenszins het geval: zeker de vennootschap onder firma kan zich in een grote belangstelling verheugen. De tweede verklaring die wordt aangevoerd voor het gebrek aan populariteit van de commanditaire vennootschap is dat vroeger de NV, en sinds 1971 de BV, voldoende flexibel zouden zijn om aan de wensen van de meeste rechtsvormgebruikers tegemoet te komen.4 Hiermee zou de commanditaire vennootschap nauwelijks in een behoefte voorzien. Daartegen kan worden aangevoerd dat de flexibiliteit van de BV-wetgeving in de laatste decennia van de vorige eeuw aanmerkelijk is verminderd, zodat dit argument sedertdien niet meer opging.5 Sinds de introductie van de flex-BVop 1 oktober 20126 evenwel is de vrijheid van partijen om de inrichting van de BV naar eigen inzicht vorm te geven aanzienlijk toegenomen. Dat brengt met zich dat heden ten dage wel weer zou kunnen worden betoogd dat de inrichting van de BV zo flexibel kan worden vormgegeven dat aan de commanditaire vennootschap als alternatief daarvoor geen behoefte bestaat. Toch is de deugdelijkheid van dit argument twijfelachtig. Het berust immers op de veronderstelling dat partijen hun rechtsvormkeuze vooral laten bepalen door de vraag hoeveel flexibiliteit er bestaat in de inrichting van de rechtsvorm. Zoals hierboven in 1.1.3 is besproken wordt de keuze van een bepaalde rechtsvorm evenwel niet daardoor, maar voornamelijk door fiscale overwegingen bepaald. De fiscale behandeling van een BV, die zelf als belastingplichtige onderworpen is aan de vennootschapsbelasting,7 is een volledig andere dan die van de commanditaire vennootschap, die doorgaans fiscaal transparant is. Daarnaast is de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouder/ondernemer een belangrijk element in de rechtsvormkeuze.8 Daarmee zijn de BVen de commanditaire vennootschap in de praktijk niet als uitwisselbaar aan te merken. Verschillen in inrichtingsflexibiliteit kunnen dan niet gebruikt worden als verklaring voor de verschillen in populariteit tussen deze beide rechtsvormen.

De belangrijkste reden dat slechts op beperkte schaal van de commanditaire vennootschap gebruik wordt gemaakt lijkt mij een andere te zijn, en wel de hierboven al gereleveerde regel dat een commanditaire vennoot, in de woorden van art. 20 lid 2 WvK, geen daden van beheer mag verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam mag zijn, zelfs niet uit kracht van een volmacht.9 Om redenen die ik hieronder in 1.3.4.1 zal uiteenzetten noem ik het in deze wetsbepaling vervatte verbod in deze studie het ‘bestuursverbod’. Bij overtreding van dit verbod is de commanditair ingevolge art. 21 WvK hoofdelijk voor de schulden van de commanditaire vennootschap verbonden. De commanditair die het bestuursverbod overtreedt noem ik in deze studie de ‘bedrijvige’ commanditair; dit zal ik in 1.3.4.3 hieronder verantwoorden. De problemen die de combinatie van deze beide bepalingen, die inhoudelijk ongewijzigd al sinds de inwerkingtreding van het Wetboek van Koophandel in 1838 in dit wetboek zijn opgenomen, met zich brengt zijn tweeërlei. In de eerste plaats is niet duidelijk wat de reikwijdte van het bestuursverbod is: de commanditair weet niet en kan niet met voldoende zekerheid weten waar de grens ligt tussen toelaatbare en ontoelaatbare bemoeienis met het bestuur van de commanditaire vennootschap waarin hij deelneemt. Over deze kwestie zijn in de loop der tijden verschillende theorieën ontwikkeld,10 maar mede door het ontbreken van richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad heeft geen van deze theorieën zich tot de heersende leer weten te ontwikkelen. Dit onzekerheidsprobleem wordt nog verzwaard nu het gevolg van een per definitie nu eenmaal posterieur door de rechter vastgestelde schending van deze norm, te weten hoofdelijke verbondenheid van de overtredende commanditair voor de schulden van de commanditaire vennootschap, bijzonder streng is. Op dit punt bestaat wèl richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad, en daaruit blijkt dat hij onwrikbaar vasthoudt aan de hoofdelijke verbondenheid van de overtredende commanditair, zonder bereid te zijn rekening te houden met omstandigheden die tot een verlichting van dit ingrijpende gevolg van normschendend gedrag aanleiding zouden kunnen geven.11 Als gevolg van dit samengaan van enerzijds een onduidelijke verbodsnorm en anderzijds een onverbiddelijke handhavingsnorm kan de commanditair niet ingrijpen in de bedrijfsleiding wanneer de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming in zwaar weer is geraakt en de commanditair de begrijpelijke neiging heeft alles te doen wat hij nodig acht om het door hem geïnvesteerde bedrag zoveel mogelijk te redden. Ook buiten de situatie dat de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert maakt het bestuursverbod, gelet op de onduidelijke markering van zijn reikwijdte, het de commanditair praktisch onmogelijk zijn investering in de vennootschap zo te monitoren als hem gewenst voorkomt: niet uitgesloten is immers dat een al te intensieve monitoring als een overtreding van het bestuursverbod zou worden aangemerkt. Zeker professionele marktpartijen wensen intensief toezicht te houden op het bestuur van de ondernemingen waarin zij investeren.12 Mocht de wet dit uitsluiten of althans daaraan een risico op hoofdelijke verbondenheid verbinden is dit een belangrijk bezwaar.13 Daarbij komt dat de commanditair veelal een institutionele belegger is zoals een beleggingsinstelling of een pensioenfonds. Een dergelijke belegger is op grond van het overheidstoezicht waaraan hij is onderworpen of op basis van regels op het gebied van corporate governance waaraan hij is gebonden, verplicht actief betrokken te zijn bij de ondernemingen waarin hij de aan hem toevertrouwde middelen heeft geïnvesteerd; een passieve houding zou tot aansprakelijkheid kunnen leiden.14 Deze verplichting tot actieve betrokkenheid is, wanneer een dergelijke financiële marktpartij als commanditaire vennoot investeert in een commanditaire vennootschap, onverenigbaar met de passieve houding waartoe het bestuursverbod hem noopt. Volgens een enkele Nederlandse auteur betekent het bestuursverbod, bij een ruime uitleg van zijn reikwijdte, het einde van de commanditaire vennootschap.15 Een ander noemt het een blinde vlek in ons verbintenissenrecht, waar het evenredigheidsbeginsel volgens sommigen nog steeds geen toegang heeft.16 Een vergelijkbaar geluid is in het buitenland te horen: in de Verenigde Staten is het bestuursverbod, dat ook in het Amerikaanse recht betreffende de commanditaire vennootschap een bekend fenomeen is, gekwalificeerd als ‘probably the greatest drawback of the limited partnership form’17 Uit het bovenstaande kunnen twee conclusies worden getrokken. De eerste conclusie is dat het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap een relevante factor is voor partijen die voor hun commerciële samenwerking een geschikte rechtsvorm zoeken. De tweede conclusie is dat marktpartijen die op zoek zijn naar een voor hen geschikte commerciële samenwerkingsvorm, de huidige wettelijke structuur van het bestuursverbod veelal als een belemmering zullen zien om voor een commanditaire vennootschap te opteren.