18.6.2 Twee vormen van benadeling

In de juridische literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen twee vormen van benadeling die met de pauliana ongedaan gemaakt kunnen worden.1 Beide vormen van benadeling manifesteren zich pas wanneer in het faillissement van de schuldenaar onvoldoende actief resteert om alle verplichtingen te voldoen. De eerste vorm van benadeling ontstaat wanneer een rechtshandeling de integriteit van het verhaalsvermogen aantast. Het betreft hier de situatie waarin het verhaalsobject van de crediteuren, te weten het eigen vermogen van de schuldenaar, wordt verminderd.2 Deze vorm van benadeling wordt in de Verenigde Staten ongedaan gemaakt met fraudulent transfer law.3

De tweede vorm van benadeling volgt uit een doorbreking van de paritas creditorum. Hiervan is sprake als de schuldenaar een rechtshandeling verricht die voor hem zelf vermogensneutraal is, maar die de rangorde tussen de schuldeisers verstoort omdat een schuldenaar zich daardoor aan de samenloop van schuldeisers onttrekt, of binnen die samenloop een betere positie krijgt.4 Deze vorm van benadeling kan zich voordoen als de schuldenaar voor faillissement niet-opeisbare schulden betaalt of onverplicht zekerheden verstrekt voor een bestaande schuld. Omdat het hier gaat om een conceptueel andere vorm van benadeling, die niet gelegen is in een vermindering van het eigen vermogen van de failliet maar in het onrechtvaardig voorrang verschaffen aan een crediteur ten detrimente van de overige crediteuren, is in de Verenigde Staten daarop het fraudulent transfer law niet van toepassing.5 Deze vorm van benadeling wordt daar geredresseerd door het voidable preference law.6 De Nederlandse pauliana is kortom van toepassing op (tenminste) twee conceptueel verschillende vormen van benadeling die in de VS strikt gescheiden worden gehouden en verschillend worden genormeerd.7