9.2.2 De zaak FCE Bank

De zaak FCE Bank1 is de enige zaak van het Hof van Justitie over de kwestie van prestaties tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting. In deze zaak gaat het om een Italiaanse nevenvestiging van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde FCE Bank. De hoofdvestiging van de bank in het Verenigd Koninkrijk verricht voor rekening van haar nevenvestigingen, waaronder de Italiaanse, diensten op het gebied van consultancy, management, opleiding van personeel, gegevensbehandeling en de levering en het beheer van software. De kosten van deze diensten worden verdeeld over de nevenvestigingen. Ter zake van deze doorbelasting van kosten reikt de Italiaanse nevenvestiging facturen aan zichzelf uit. De btw die was verschuldigd over deze kostendoorbelasting betaalde de Italiaanse nevenvestiging aan de Italiaanse belastingdienst. Later vraagt zij om terugbetaling van deze btw met als motivering dat zij geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft. FCE Bank neemt in de procedure het standpunt in dat tussen haar en haar nevenvestiging FCE IT geen rechtsverhouding kan bestaan omdat zij één enkele belastingplichtige vormen. Er is geen dienst onder bezwarende titel mogelijk tussen twee in afzonderlijke lidstaten gelegen vestigingen.

Het Hof van Justitie is redelijk kort in zijn beantwoording van de prejudiciële vragen. Voordat het Hof op de vragen in gaat stelt het vast dat het een belastingplichtige betreft die binnen de Unie is gevestigd. Het is daarom niet noodzakelijk om uitspraak te doen over de situatie waarin de zetel van bedrijfsuitoefening buiten de Unie is gevestigd. Het Hof stelt vast dat een dienst pas belastbaar is wanneer tussen de dienstverrichter en ontvanger van de dienst een rechtsverhouding bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld. Om vast te stellen of een dergelijke rechtsverhouding bestaat, moet worden onderzocht of FCE IT een zelfstandige economische activiteit uitoefent. Het bijkantoor draagt naar het oordeel van het Hof niet het economische risico dat is verbonden aan de uitoefening van kredietverlening, zoals de niet-terugbetaling van een lening door een klant. Het is de bank als rechtspersoon die dit risico draagt en daartoe in haar lidstaat van oorsprong gecontroleerd wordt op haar financiële soliditeit en haar solvabiliteit. Als bijkantoor beschikt FCE IT immers niet over dotatiekapitaal. Derhalve is FCE IT volledig afhankelijk van FCE Bank. Hieraan wordt naar het oordeel van het Hof niet afgedaan door art. 9, eerste lid, Zesde Richtlijn. Deze bepaling stelt vast wie de belastingplichtige is met betrekking tot handelingen tussen een bijkantoor en derde partijen. Zij is dus niet relevant voor een geval als deze waar het gaat om transacties tussen een in een lidstaat gevestigde vennootschap en een van haar in een andere lidstaat gevestigde bijkantoren. Het OESO-Modelverdrag is niet relevant, omdat het betrekking heeft op directe belastingen, terwijl de btw een indirecte belasting is. Ook het bestaan van een overeenkomst over de toerekening van de kosten is niet relevant, omdat over een dergelijke overeenkomst niet is onderhandeld tussen zelfstandige partijen. Aan beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag over de vrijheid van vestiging komt het Hof niet toe. Zodra is vastgesteld dat een nationale wetgeving of praktijk in strijd is met de Zesde Richtlijn, behoeft niet meer te worden onderzocht of zij in strijd is met de in het Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden, zoals de vrijheid van vestiging.

Uit de zaak FCE Bank volgen naar mijn mening de volgende belangrijke punten: