4.6.6.4 ‘Bijzondere’ personen

Bezien we nog de ‘bijzondere’ personen uit afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW waarop een kwalitatieve aansprakelijkheid voor de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken kan rusten, dan geldt het volgende. Ten eerste is er een aantal ‘bijzondere’ personen waarvoor de bezitter ‘inwisselbaar’ is, te weten de erfpachter (art. 6:174 lid 2, eerste zin), medebezitter (art. 6:180 lid 1), verkrijger onder opschortende voorwaarde (art. 6:180 lid 2), alsmede de ouder/voogd (art. 6: 183 lid 2).1 Deze treden wanneer daartoe aanleiding bestaat in de plaats van de bezitter. Voor hen geldt in relatie tot art. 6:181 op het gebied van de bewijslastverdeling hetzelfde als hetgeen in de vorige paragraaf omtrent de bewijspositie van de bezitter is opgemerkt: de benadeelde die in plaats van de bezitter een ‘bijzondere’ persoon aansprakelijk acht, draagt de bewijslast van het feit dat art. 6:181 niet toepasselijk is, terwijl een betwisting daarvan door de ‘bijzondere’ persoon een bestrijdend verweer oplevert.

Verwijst een aangesproken ‘bijzondere’ persoon ter verweer naar de bezitter, dan geldt dat dit geen steekhoudend verweer betreft: indien de benadeelde weet te bewijzen dat de aangesprokene ten tijde van de schadeveroorzaking inderdaad kwalificeerde als de betreffende ‘bijzondere’ persoon, dan doet vanwege de exclusieve werking van diens aansprakelijkheid ten opzichte van die van de bezitter niet (meer) terzake wie ten tijde van de schadeveroorzaking het bezit van de zaak had.

Verweert een op voet van art. 6:173, 174 of 179 aangesproken bezitter zich door te verwijzen naar een van de voornoemde ‘bijzondere’ personen, dan komt dat mijns inziens neer op een bestrijdend verweer. De aansprakelijkheid van de ‘bijzondere’ persoon heeft immers exclusieve werking ten opzichte van die van de bezitter, zodat een aansprakelijkheid van de bezitter in het huidige materiële recht impliceert dat ten tijde van de schadeveroorzaking geen ‘bijzondere’ persoon als voornoemd valt aan te wijzen. Daarmee behoort dit laatste onderdeel uit te maken van de grondslag van een door de benadeelde tegen de bezitter ingestelde vordering, en kwalificeert een betwisting daarvan derhalve als bestrijdend verweer. Dat de te formuleren materiële rechtsregel wel luidt dat – bij gebreke van een bedrijfsmatige gebruiker – de bezitter aansprakelijk is (‘hoofdregel’), tenzij een ‘bijzondere’ persoon valt aan te wijzen (‘uitzondering’), maakt dit in mijn ogen niet anders.2

Voor de ‘bijzondere personen’ als de weg-, waterstaatswerk-, leiding- en kabelbeheerder (art. 6:174 lid 2, tweede zin) geldt dat deze geheel ‘los’ van het systeem van art. 6:181 jo. 173, 174 en 179 hun beslag krijgen.3 Hier doen zich dan ook geen specifiek met dat systeem samenhangende vragen van bewijslastverdeling voor.

Voor de ‘bijzondere’ persoon van de exploitant van een ondergronds werk (art. 6:174 lid 3)4 geldt in relatie tot de bezitter (art. 6:174 lid 1) op het punt van de bewijslastverdeling mijns inziens het volgende. Art. 6:174 lid 3 heeft ten opzichte van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 exclusieve werking, zodat een aansprakelijkheid van de bezitter het ontbreken van een bedrijfsmatige gebruiker als bedoeld in art. 6:174 lid 3 impliceert. Daarmee behoort dit ‘ontbreken’ tot de grondslag van een tegen de bezitter van een ondergronds werk ex art. 6:174 lid 1 ingestelde vordering. Het verweer van de bezitter dat neerkomt op een verwijzing naar de exploitant uit art. 6:174 lid 3 betreft zodoende een bestrijdend verweer. De benadeelde die de bezitter aanspreekt draagt de bewijslast van de niet-toepasselijkheid van deze laatste bepaling. Overigens fungeert de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:174 lid 3 ook hier als ‘hoofdregel’ en die van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 als ‘vangnet’ c.q. ‘uitzondering’. Op het punt van de bewijslastverdeling geldt dan ook hetzelfde mechanisme als ten aanzien van de bezitter uit art. 6:174 lid 1 en de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 van bovengrondse opstallen heeft te gelden. Wordt een persoon als (vermeende) exploitant op grond van art. 6:174 lid 3 aangesproken en betwist deze de in deze bepaling bedoelde bedrijfsmatige gebruiker te zijn, dan betreft dit een bestrijdend verweer: het verweer ziet op feiten en omstandigheden waarop de benadeelde zich jegens de aangesprokene baseert. De benadeelde draagt ingevolge art. 150 Rv de bewijslast van de door hem gestelde feiten waaruit in het gegeven geval de toepasselijkheid van art. 6:174 lid 3 zou moeten volgen.

Tot slot valt de ‘bijzondere’ persoon van de producent (afd. 6.3.3 BW) te noemen.5 Voor gevallen waarin een gebrekkige zaak (afd. 6.3.2 BW) tevens als gebrekkig product (afd. 6.3.3 BW) valt aan te merken, heeft de wetgever specifieke regels van bewijslastverdeling gesteld. Spreekt de benadeelde de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker van een in art. 6:173 bedoelde gebrekkige roerende zaak aan en deze verwijst ter verweer naar de producent daarvan, dan wordt wel aangenomen dat het gelet op art. 6:173 lid 2 sub a aan de benadeelde is te bewijzen dat geen sprake is van een ‘productiegebrek’ (lees: dat het gebrek in de zaak nog niet bestond op het moment waarop deze door de producent in het verkeer werd gebracht) en aldus niet afd. 6.3.3 BW maar afd. 6.3.2 BW toepasselijk is.6 Dit sluit aan bij het feit dat in geval van schade door een in art. 6:173 en 181 bedoelde gebrekkige zaak die tevens als gebrekkig product in de zin van afd. 6.3.3 BW kwalificeert, de regeling van productenaansprakelijkheid als ‘hoofdregel’ heeft te gelden en die van de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker als het ‘vangnet’ c.q. de ‘uitzondering’. Toepassing willen geven aan art. 6:173/181 impliceert derhalve dat afd. 6.3.3 BW toepassing mist, zodat een betwisting van dit laatste een bestrijdend verweer van de op voet van art. 6:173/181 aangesprokene inhoudt. Anderzijds valt er ook wel wat voor te zeggen om, nu de tenzij-formulering in art. 6:173 lid 2 (sub a) een uitzondering c.q. ontsnappingsclausule is ten behoeve van de ex art. 6:173/181 aangesproken bezitter of bedrijfsmatige gebruiker, de bewijslast betreffende de toepassing daarvan ook bij hen – en niet bij de benadeelde – te leggen.7

Richt de benadeelde zijn vordering tot de producent en verweert deze zich door te verwijzen naar de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:173 of 181, dan is het ingevolge art. 6:185 lid 1 aanhef en sub b aan de producent te bewijzen dat van een ‘productiegebrek’ geen sprake is.8 De wetgever heeft dit feit (alsook de overige in art. 6:185 lid 1 genoemde omstandigheden die de producent van aansprakelijkheid bevrijden) door middel van een tenzij-formulering in art. 6:185 nadrukkelijk als ‘uitzondering’ op de aansprakelijkheid van de producent c.q. als ‘ontsnappingsclausule’ ten behoeve van hem geredigeerd waarvan hij ook de bewijslast draagt.9