2.9.3.0

In het voorgaande bleek dat het bewerkstelligen van evenredigheid tussen vormfout en het daaraan eventueel te verbinden rechtsgevolg tot de kern is gaan behoren van het reageren op vormfouten door de strafrechter en voor zijn daarop gerichte controle.1 In mijn ogen spreekt het vanzelf dat een rechtsgevolg steeds in verhouding moet zijn met de vormfout waarop dat rechtsgevolg de reactie vormt. Ook het aanwenden van de controlerende taak van de zittingsrechter moet mijns inziens op evenredige wijze gebeuren.

Maar, hoe kan de rechter in deze opzichten evenredigheid bereiken, tegen de achtergrond van de complexiteit waarmee het controleren en reageren op vormfouten is omgeven en in het licht van de ruimte voor verschil van mening? In elk geval niet door rigide toepassing van rechtsgevolgen, zo leerde de ervaring in het laatste kwart de vorige eeuw en ook het rubriceren van vormfouten biedt geen sluitend kader, zoals de Commissie Moons vaststelde, mede op grond van door anderen daartoe ondernomen pogingen. Hoe moet de rechter dat dan wel voor elkaar krijgen?

Door gestructureerde belangenafweging. Bij (het vormgeven van) de rechtspraak over het controleren en reageren op vormfouten, moeten conflicterende zwaarwegende belangen tegen elkaar worden afgewogen. Daarbij staan de rechter verschillende hulpmiddelen ter beschikking, waarvan Gerards een overzicht heeft gegeven.2 Ik licht daar drie punten uit: (i) categorisering, (ii) ‘exclusionary reasons’ en (iii) instrumentaliteit.

Ad (i) Bij categorisering gaat het kort gezegd om het op volgorde van hun gewicht ordenen van in aanmerking te nemen belangen. Bovenaan komen dan de belangen die steeds voorrang moeten hebben en onderaan staan dan de belangen die in het algemeen minder zwaarwegend zijn. In paragraaf 8.2.1 ga ik hierop, toegespitst op het onderwerp van dit boek, nader in. Het conflict van belangen waarvan bij het reageren op vormverzuimen in de kern veelal sprake is, te weten het belang van waarheidsvinding en berechting tegenover het belang van bescherming van grondrechten van de verdachte (al dan niet als exponent van elke burger in de samenleving), doet zich in veel schakeringen voor, zodat geen eenduidige categorisering aan de hand van de betrokken belangen mogelijk is. Soms is het evenredig het ene belang de doorslag te laten geven, soms het andere.3 Dat neemt niet weg dat categorisering een nuttig hulpmiddel kan zijn. Gerards schrijft:

Op dat laatstgenoemde nadeel ga ik in par. 4 wat nader in op basis van in het bijzonder de bevindingen uit het rechtsvergelijkend onderzoek.

Ad (ii) Ook het onderkennen van ‘exclusionary reasons’, een variatie op het thema van categorisering, zoals Gerards schrijft,5 kan de rechter tot hulp zijn bij de door hem te verrichten belangenafweging. Hierbij gaat het erom dat bepaalde belangen, argumenten of doelstellingen nooit kunnen worden geaccepteerd; zij kunnen bij de belangenafweging nooit gewicht in de schaal leggen. Een voorbeeld hiervan op het gebied van het reageren op vormverzuimen is het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt. Dat is volgens de Hoge Raad geen rechtens te respecteren belang.6 Een ander voorbeeld kan worden ontleend aan de rechtspraak over het recht op berechting binnen een redelijke termijn. In dat kader oordeelde de Hoge Raad dat het steeds groter aantal strafzaken, gepaard met een nagenoeg permanent personeelstekort op zichzelf geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een termijnoverschrijding.7 Het benoemen van exclusionary reasons is een hulpmiddel waaraan de rechter vooral iets heeft bij het afbakenen van welke belangen hij wel en welke hij niet in zijn afweging betrekt.

Ad (iii) Een belangrijk concept om structuur te geven aan de belangenafweging door de rechter en om evenredige uitkomsten te bereiken ligt mijns inziens in de instrumentaliteit. Daarbij gaat het om de vraag of het middel dat wordt gekozen om bepaalde doelstellingen te bereiken daartoe op zichzelf een redelijk middel is.8

In de sfeer waarin het reageren op vormfouten door de strafrechter, zoals ik hierna in paragraaf 2.10.1 nader zal toelichten, het ingewikkeldst wordt en in de praktijk de meeste problemen oplevert, te weten het gebied van schendingen van art. 8 EVRM, meen ik dat instrumentaliteit cruciaal is voor het bereiken van evenredige uitkomsten. Ook kan deze instrumentaliteit een gemeenschappelijke basis bieden waarop vanuit verschillende achterliggende opvattingen over het strafproces, zoals die hiervoor in paragraaf 2.9.2 zijn besproken, het debat kan worden gevoerd over wat in concrete situaties evenredig is.

Inspiratie voor de manier waarop door de rechter evenredigheid kan worden bereikt, biedt in mijn ogen de benadering van Barak in zijn boek uit 2012 getiteld Proportionality, Constitutional rights and their limitations, waarin instrumentaliteit een grote rol speelt. Zoals uit de titel al blijkt, gaat dat boek over de toetsing van de evenredigheid (‘proportionality’) van aan grondrechten gestelde beperkingen. Dat is weliswaar iets anders dan het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten, maar omdat ook daarbij, net als bij de rechtspraak over het controleren en reageren op vormfouten een afweging door de rechter nodig is van conflicterende zwaarwegende belangen, kan het door Barak beschreven toetsingskader mijns inziens van nut zijn.

Uit het betoog van Barak haal ik – parafraserend met het oog op het onderwerp van dit onderzoek – dat in geval van conflicterende zwaarwegende belangen de oplossing niet is om één van die belangen volledig aan de kant te schuiven, maar om te komen tot een behoorlijke belangenafweging (‘proper balancing’).9 Bij een conflict tussen zwaarwegende belangen, is het onmogelijk beide belangen maximaal te dienen. Het ene belang zal wat moeten ‘inschikken’ voor het andere. Maar, dat met het oog op de bescherming van het ene belang (bijv. het verzekeren van recht op een eerlijk proces) aan het andere belang (bijv. dat van waarheidsvinding) niet de maximale bescherming kan worden geboden, brengt niet mee dat dat andere belang zijn fundamentele betekenis verliest.10 Beide belangen blijven in de afweging een rol spelen en in een volgend geval kan de afweging anders uitvallen. Barak onderscheidt verschillende componenten die bepalend zijn voor de evenredigheid van de keuze om het ene belang boven het andere te laten prevaleren.

Om evenredig te kunnen zijn moet de gekozen benadering een ‘proper purpose’ dienen. Dat wil zeggen dat niet elk doeleinde een inbreuk op een zwaarwegend belang kan rechtvaardigen.11 Verder moet sprake zijn van een ‘rational connection’, een rationeel verband tussen de doeleinden en de middelen waarmee deze worden nagestreefd.12 Ook moet sprake zijn van ‘necessity’, hetgeen wil zeggen dat geen ander minder schadelijk middel beschikbaar is, waarmee op gelijke wijze de beoogde doeleinden kunnen worden gediend.13 Ten slotte moet sprake zijn van ‘proportionality stricto sensu’. Bij die toets gaat het om een kosten-baten afweging, waarin de vraag centraal staat of er een goede verhouding bestaat tussen de voordelen die zijn verbonden aan een bepaalde oplossing van conflicterende belangen, in het licht van de daartegenover staande nadelen.14

Over de betekenis van proportionality voor de taak van de rechter schrijft justice Sachs, voormalig rechter in Zuid-Afrikaanse Constitutionele gerecht:

En meer specifiek over het verbinden van rechtsgevolgen aan vormfouten in het voorbereidend onderzoek overwoog het Amerikaanse Hooggerechtshof al in 1981 in de unanieme beslissing United States v. Morrison:

Evenredigheid in de toepassing van rechtsgevolgen van vormverzuimen en van de inzet van de controlerende taak van de strafrechter vereist aandacht voor het bestaan van uiteenlopende zwaarwegende belangen, duidelijkheid over de doeleinden die de strafrechter nastreeft en oog voor de effectiviteit van de middelen waarmee hij dat doet. Voorts vereist het bereiken van evenredigheid aandacht voor de vraag of er geen andere middelen zijn om die doeleinden op even effectieve wijze te bereiken, waarmee minder inbreuk wordt gemaakt op zwaarwegende andere belangen en voor een afweging van de voor- en nadelen van de toepassing van rechtsgevolgen als reactie op een vormfout en van de aanwending van de controlerende taak van de zittingsrechter.

De in hoofdstuk 6 nader toegelichte doel-middel benadering sluit hierop naadloos aan. Daarop vooruitlopend ga ik hieronder wat nader in op de noodzaak oog te hebben voor de uiteenlopende bij het reageren op vormfouten in aanmerking te nemen belangen, op de noodzaak van een pragmatische benadering en op de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten door de strafrechter.