2.3.a Verlof als ‘zelf bepalen’

Een frequent gegeven definitie van verlofstelsels omschrijft het begrip in termen van beslisvrijheid voor de beroepsrechter. Sillevis Smitt schreef in zijn NJV-preadvies uit 1978 als een van de eersten in Nederland over een verlofstelsel, en betitelde het als een systeem “waarin de hoogste rechter zelf bepaalt, welke beroepen hij in behandeling wil nemen en welke niet”.1 Zo’n tien jaar later in het kader van de herziening van de rechterlijke organisatie omschreef Corstens het Amerikaanse certiorari-stelsel op vergelijkbare wijze als volgt: “de rechter wiens oordeel wordt ingeroepen beslist zelf of hij de zaak ter hand neemt”.2 Weer enige jaren later, in een parlementair debat over de wenselijkheid van hoger beroep in het vreemdelingenrecht, meende Kamerlid Van Traa: “Een verlofsysteem betekent dat de hoogste rechter in dit geval zelf bepaalt of van zaken in hoger beroep gegaan kan worden. Er is dan niet een automatische rechtsingang, maar de [beroepsrechter] beslist dan of er hoger beroep mogelijk is.”3 Ook recent worden vergelijkbare definities gebruikt, onder meer door Barendrecht & De Hoon en Van Eijsden & Hamer.4

Wat ‘zelf bepalen’ betekent, is niet zonder meer duidelijk. Een nogal gezochte lezing van deze citaten – om daarmee te beginnen – houdt in dat het typische kenmerk van een verlofstelsel is dat de beroepsrechter zelf, en niet een ander orgaan, bepaalt of een beroep in behandeling wordt genomen. In deze lezing zijn systemen waarin de rechter a quo of enige andere derde-instantie over de ontvankelijkheid van het beroep oordeelt dus niet een verlofstelsel. Andersom zijn systemen waarin de beroepsrechter zelf over de toegang tot ‘zijn’ rechtsmiddel oordeelt altijd een verlofstelsel. Deze interpretatie snijdt daarom geen hout. Bovendien komt deze lezing niet overeen met het Engelse taalgebruik, waarin leave to appeal vaak zowel door de beroepsrechter als door de rechter a quo kan worden beoordeeld.5

De meer voor de hand liggende lezing van de citaten ziet verlenen van verlof als een ongebonden of onderbepaalde bevoegdheid om behandeling van het beroep te weigeren of verlenen. Een verlofstelsel is in deze benadering een systeem waarin een discretionaire bevoegdheid tot ontvankelijkverklaring van het beroep bestaat. Köhne spreekt in dit verband van vrije verlofstelsels.6 De toevoeging van het bijvoeglijk naamwoord ‘vrij’ maakt evenwel duidelijk dat een oriëntatie op discretionaire toegangsverlening niet de gehele lading dekt. Naast vrije verlofstelsels onderscheidt Köhne dan ook genormeerde verlofstelsels, wat impliceert dat hij een definitie van het hoofdbegrip verlofstelsel hanteert die blijkbaar niet is geënt op de openheid van de verlofbeslissing.7