5.9 De ambtshalve toepassing van materieel recht, waaronder beleid

Zoals uit het vorenstaande volgt kunnen materiële bepalingen, met uitzondering van die bepalingen die raken aan de kern van de bevoegdheid van het bestuur en derhalve aan het besluitbegrip zelf, niet worden aangemerkt als bepalingen van openbare orde.1 Niettemin dient de rechter binnen de omvang van het geding zelfstandig vast te stellen welk recht van toepassing is.2 Het betreft aldus de zelfstandige toepassing en interpretatie van het toepasselijke recht (art. 8:69 lid 2 Awb) op het door partijen afgebakende geding (art. 8:69 lid 1 Awb).

Het komt met enige regelmaat voor dat de bestuursrechter ambtshalve de vraag naar de verbindendheid van het algemeen verbindende voorschrift waarop het bestreden besluit is gestoeld opwerpt.4 Ook beoordeelt hij ambtshalve op welk voorschrift het bestreden besluit rust.5 In deze gevallen gaat het om niets anders dan de toepassing van het objectieve recht binnen de feitelijke grondslag van het geding, derhalve om het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. De aanlegger vordert immers de vernietiging van het bestreden besluit met een beroep op de onrechtmatigheid van dat besluit. Bij de toetsing van bouwvergunningen aan planvoorschriften is door de Afdeling in het verleden wel afwisselend gesproken van ambtshalve toetsing en aanvulling van rechtsgronden.6 Hierdoor kon verwarring ontstaan of de vraag of het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan nu wel of niet een openbare ordekwestie is.7 Inmiddels is hier meer duidelijkheid over: het betreft geen kwestie van openbare orde.8 Deze duidelijkheid heeft echter gelijk weer een nieuwe vraag opgeworpen, namelijk hoe ver de rechter hier mag en moet gaan met het aanvullen van de rechtsgronden door aan niet door partijen aangevoerde planvoorschriften te toetsen. Daaromtrent is de Afdeling wisselvallig.9 Een duidelijke keuze voor terugkeer naar Schaap/Zaanstad zou mij welkom zijn.

Waar het gaat om EU-kwesties zie ik geen aanleiding om tot een andere duiding te komen. Ook dan zal de rechter binnen de feitelijke grondslag van het geding ambtshalve de juiste rechtsregels toe dienen te passen 11 Met Widdershoven12 kan worden gesteld dat van de bestuursrechter niet kan worden verwacht dat die geheel los van de stellingen van partijen zelfstandig feitenonderzoek doet naar verboden kartelvorming of misbruik van een machtspositie en dat het alleszins in de rede ligt dat de ambtshalve toetsing waarop het Hof van Justitie in de Manfredi-uitspraak doelt, vertaalt naar de Nederlandse theorievorming rond dit begrip, niet meer behelst dan de reeds binnen ons systeem geldende verplichte ambtshalve aanvulling van rechtsgronden binnen het door partijen gestelde feitensubstraat.13 Inmiddels heeft het Hof van Justitie in de casus Van der Weerd14 geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Gemeenschapsrecht. De beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter tot ambtshalve toetsing aan regels van openbare orde werd niet strijdig geacht met het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel.15 Voorts heeft het Hof van Justitie in de zaak Heemskerk en Schaap16 geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen indien een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in het nationale bestuursrecht neergelegde verbod van reformatio in peius wordt doorbroken. In zijn noot bij die uitspraak merkt Widdershoven terecht op dat honorering van het verbod van reformatio in peius wellicht niet alleen samenhangt met Europese rechtsbeginselen als het verdedigings-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, maar ook met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. In de zaak T-Mobile17 heeft het Hof van Justitie echter weer teruggegrepen naar enkele oude uitspraken door ten overvloede te overwegen dat art. 81 EG een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde is die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Die overweging is op geen enkele wijze te rijmen met de op dit punt veel principiëlere uitspraken Van der Weerd en Heemskerk en Schaap waarin juist uitdrukkelijk onderscheid werd gemaakt tussen de vraag naar de toegang tot de rechter en materiële rechtsvragen. Het arrest inzake T-Mobile kan ik derhalve niet ten volle serieus nemen waar het gaat om de definiëring van openbare ordekwesties die ambtshalve moeten worden ingebracht door de bestuursrechter.18

Met betrekking tot ieder verbindende bepalingen in mensenrechtenverdragen geldt eveneens dat die niet vallen onder het hier gehanteerde openbare ordebegrip. Met betrekking tot die verdragsbepalingen heeft evenzeer te gelden dat de bestuursrechter die dient toe te passen door de rechtsgronden aan te vullen.19 Een uitzondering vormen verdragsrechtelijke waarborgen ter zake van de toegang tot de rechter, die ook in het nationale bestuursrecht zijn neergelegd. Die zijn wel van openbare orde, zo zagen we in de vorige paragraaf. De redelijke termijn in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is daar niet als kwestie van openbare orde genoemd. Dit is geen omissie. Barkhuysen en Van Ettekoven stellen dat niet duidelijk is of de ambtshalve toetsing aan de redelijke termijn in punitieve zaken plaatsvindt omdat de redelijke termijn een kwestie van openbare orde is, dan wel bij wege van aanvullen van rechtsgronden.20 Hoewel op zich zou kunnen worden verdedigd dat de redelijke termijn wel van openbare orde is omdat de toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn immers een procedurele kwestie is die ook raakt aan de toegang tot de rechter zelf, moet worden geconstateerd dat de bestuursrechter inzake de redelijke termijn nog nimmer expliciet heeft geoordeeld dat dit een kwestie van openbare orde is,21 terwijl dit wel is gebeurd bij andere kwesties die zien op de toegang tot de rechter en de eis van een fair trial. Als de redelijke termijn niettemin van openbare orde zou zijn, dan zou dit problemen opleveren in het niet-punitieve bestuursrecht, want art. 8:73 Awb spreekt van een verzoek om schadevergoeding.22 Bovendien impliceert de (ambtshalve) matiging van de boete door de bestuursrechter wegens overschrijding van de redelijke termijn dat de oorspronkelijke sanctie vanwege tijdverloop niet langer redelijk is. In boetezaken functioneert de redelijke termijn dan ook als een aanvullende evenredigheidstoets, die materieel van aard is net als de grondslag van de boeteoplegging zelf. Ik houd het er dan ook op dat het in boetezaken gaat om de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tegen de in geschil zijnde boete.23

Een aparte categorie vormen beleidsregels. De eerste vraag is of zij feiten betreffen of het recht. En de tweede vraag is die naar de ambtshalve toetsing in het licht van art. 8:69 lid 2 en lid 3 Awb. In navolging van een eerder arrest waarin beleidsregels als recht werden gekwalificeerd, overwoog de Hoge Raad in zijn uitspraak van 13 september 1994 met betrekking tot een vervolgingsrichtlijn van het OM:

Beleidsregels betreffen volgens de in dit citaat genoemde arresten aldus recht (in de zin van thans art. 79 Wet RO), maar er dient door de rechter niet ambtshalve te worden getoetst of het bestuur conform diens beleid heeft gehandeld. De Afdeling heeft zich op het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 1990 beroepen in haar oordeel dat beleidsregels, zoals de Vreemdelingencirculaire, die niet krachtens enige wettelijke bevoegdheid tot regelgeving zijn vastgesteld, niet aan te merken zijn als recht als bedoeld in art. 8:69 lid 2 Awb.25 Hier ontstaat aldus de paradox dat beleidsregels wel recht vormen, maar geen recht waarop het aanvullen van rechtsgronden betrekking kan hebben. Ik denk dat dit geen houdbaar uitgangspunt is. Onderscheidend criterium voor de ambtshalve toepassing lijkt me niet of er een algemeen verbindend voorschrift voorligt. De Hoge Raad plaatst in het hiervoor aangehaalde citaat dan ook ten onrechte de toetsing aan beleid binnen de sleutel van het vertrouwensbeginsel. Het gaat hier namelijk bovenal om het rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel.26 Ingeval van een vaste gedragsregel of een gepubliceerde beleidsregel gaat het erom dat het bestuur net als ingeval van een algemeen verbindend voorschrift het beleid in alle (gelijke) gevallen (op gelijke wijze) toepast. Die gedachte is ook gecodificeerd in art. 4:84 Awb.27 Daar komt nog bij dat een beleidsregel verdragsrechtelijk ook door kan gaan als law.28De Centrale Raad van Beroep29 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven30 toetsen dan ook terecht wel zelfstandig aan het beleid van het bestuursorgaan. Ook de Hoge Raad heeft inmiddels meermaals in cassatie ambtshalve de toepassing van beleidsregels aan de orde gesteld.31 Wel speelt hier natuurlijk een rol dat de rechter alleen dan beleid in zijn beoordeling kan betrekken indien hij daarvan op de hoogte is.32 Binnen de feitelijke grondslag van het geding zal veelal eerst ambtshalve een beleidsregel of gedragslijn van een bestuursorgaan in de beoordeling worden betrokken nadat de rechter in een eerdere zaak op dat beleid is geattendeerd. De ambtshalve toetsing aan het beleid heeft dan plaats aan de hand van raadpleging van eerdere uitspraken die de rechter heeft gedaan.33 Zo lijkt het er ook op dat indien eenmaal een opgeworpen rechtsvraag door de rechter is beantwoord, hij die rechtsregel bij een volgende casus ambtshalve toepast, dus los van hetgeen partijen aanvoeren.34

Indien het bestuur meent zijn beleidsregel te volgen, maar daar zelf een onjuiste uitleg aan geeft zal de rechter de juiste uitleg van de beleidsregel aan het bestuur tegenwerpen, ongeacht of de aanlegger hier een voorzet voor geeft. Waar het bestuur met het beleid een onjuiste invulling geeft aan een wettelijke norm zal de rechter die uitleg uiteraard niet volgen. Niettemin kan een mogelijk verkeerde wetsuitleg of -toepassing ertoe leiden dat aldus een gedragslijn ontstaat die er toe leidt dat het bestuur in bepaalde gevallen slechts kan handhaven conform dat beleid.35 Waar bij sanctiebesluiten expliciet een beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt gedaan is dat echter vaak met het oog op de door de belanghebbende beoogde regeluitleg. Het argument is dan dat het bestuursorgaan in eerdere gelijke gevallen niet aannam dat sprake was van een overtreding en het thans derhalve evenmin tot het oordeel mag komen dat sprake is van een overtreding. Nu de rechter ambtshalve het recht toepast is dit argument niet relevant bij de uitleg van het voorschrift. Daar het gelijkheidsbeginsel wel van invloed kan zijn op de vraag of het bestuur nog in redelijkheid tot handhaving kon overgaan, ligt het in de rede dat de rechter deze beroepsgrond toetst in het licht van de gebruikmaking van de handhavingsbevoegdheid.36 Indien strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel overigens niet als zodanig is aangevoerd, maar daarvan wel sprake is, staat niets er aan in de weg dat de rechter dit zelf vaststelt en de rechtsgronden aanvullend daaraan toetst.37