13.4.4.5 Onderkapitalisatie als onrechtmatige daad?

Ofschoon in het eerste deel van de Gamma-uitspraak de discussie over de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege onderkapitalisatie definitief leek beslecht, zette het BGH de deur naar een dergelijke aansprakelijkheidsnorm in het tweede deel van zijn uitspraak toch op een kier. Het BGH overwoog uitdrukkelijk dat het de vraag onbeantwoord liet of onderkapitalisatie – mogelijk onder specifieke omstandigheden – wél gekwalificeerd kan worden als een Unerlaubte Handlung van de aandeelhouders in de zin van § 826 BGB; kortom of er een aparte categorie van onrechtmatig handelen bestaat waarin materiële onderkapitalisatie wél thuishoort.1 Het BGH hoefde niet te oordelen of een dergelijke aansprakelijkheid in de onderhavige zaak aan de orde was, nu de curator op grond van § 92 en § 93 InsO niet bevoegd was voor deze schade namens de werknemers op te komen. Dat aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege onderkapitalisatie in alle gevallen ondenkbaar is, kan dus niet op basis van de Gamma-uitspraak worden geconcludeerd. Wél is sinds deze uitspraak helder dat het BGH het leerstuk van existenzvernichtenden Eingriffs restrictief uitlegt; onderkapitalisatie valt daar niet onder.