4.4.1 Casus I: de verkeerde hinderwetvergunning

164. De Gemeente Venray verleent aan Van Dijck een hinderwetvergunning ter exploitatie van zijn boerenbedrijf. De buren vrezen voor stankoverlast en komen met succes tegen de verleende vergunning op. De vergunning is ongeldig, omdat daarin in strijd met art. 17 lid 1 Hinderwet (oud) geen bepalingen zijn opgenomen voor de locatie en dimensionering van een stankafsluiter. Van Dijck vordert schadevergoeding van de gemeente. Hij stelt dat hij door het onrechtmatige besluit winst heeft gederfd, omdat hij zijn bedrijf vanwege de ongeldige vergunningverlening niet heeft kunnen exploiteren.1

165. Wat was de uitkomst van deze zaak? Volgens het hof bestaat geen causaal verband tussen de vergunningverlening en de schade. Het hof meent zelfs dat de vergunningverlening voor Van Dijck op zich voordelig was geweest. De Hoge Raad oordeelt echter dat ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd was. Ook de Hoge Raad meent kennelijk – de Hoge Raad licht zijn oordeel niet uitvoerig toe – dat hier wel causaal verband is.

166. Hoe lost deze casus zich op met de besluitencausaliteitstoets? Er is sprake van een onrechtmatig begunstigend besluit. Daarom moet volgens mij conform de norm van Wevers/Hengelo worden nagegaan (i) of Van Dijck door het onrechtmatige begunstigend besluit winst heeft gederfd en (ii) of het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen (de vergunning zou hebben verleend) als het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. In de Biolicious-benadering is de tweede stap net iets anders: nagegaan moet worden of het overheidsorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt. Ik begrijp die toets voor een situatie als deze aldus dat moet worden nagegaan of het bestuursorgaan de vergunning zou hebben verleend (wel csqn-verband) of ook op rechtmatige gronden zou hebben geweigerd (geen csqn-verband).

Laten wij beginnen met het eerste deel van de toets: is de winstderving het gevolg van het onrechtmatige begunstigende besluit, dat wil zeggen: de vergunningverlening? Nee, dat is zij niet. Die vergunningverlening maakt de exploitatie op zichzelf juist mogelijk. Zonder die vergunningverlening zou Van Dijck helemaal niet beschikken over een exploitatievergunning en zou hij dus helemaal geen winst kunnen maken. De conclusie zou dus moeten zijn dat het csqn-verband ontbreekt. Dit pad bewandelt het hof in essentie ook. De vergunningverlening weggedacht, zou Van Dijck het bedrijf ook niet hebben kunnen uitoefenen. De vergunningverlening is volgens het hof voor Van Dijck op zichzelf zelfs gunstig. Hoewel we de eerste stap nu strikt hebben toegepast, spreekt de uitkomst niet erg aan en deze strookt ook niet met de uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad.

Laten wij een beetje valsspelen en de eerste stap iets veranderen: we nemen tot uitgangspunt dat de gemeente ten tijde van de vergunningverlening wel meteen de art. 17 lid 1 Hinderwet (oud)-eisen zou hebben gesteld en kijken in welke vermogenspositie Van Dijck dan zou hebben verkeerd ten opzichte van zijn huidige vermogenspositie. Dat biedt meer duidelijkheid. De vergunning was dan meteen op de aanvraag geldig verleend, zodat Van Dijck meteen op grond van het besluit in primo zijn bedrijf met inachtneming van de art. 17-eisen zou hebben kunnen exploiteren. Er zou dan door de buren geen succesvol bezwaar ingesteld zijn tegen de vergunningverlening. Van Dijck zou dan dus meer winst hebben gemaakt dan hij in de werkelijke situatie heeft gemaakt. Die uitkomst spreekt meer aan en strookt met de in cassatie bereikte uitkomst. Maar let wel: ondertussen hebben wij de eerste stap van de door de Hoge Raad en ABRvS ontwikkelde toetsen al (stilzwijgend) verbouwd. We zijn namelijk niet nagegaan welke schade de vergunningverlening heeft veroorzaakt, maar we zijn nagegaan welke schade het nalaten een rechtsconforme vergunning te verlenen heeft veroorzaakt.

De tweede stap van de besluitencausaliteitstoets vereist dat wordt nagegaan of het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige begunstigende besluit een rechtmatig begunstigend besluit zou hebben genomen (Hoge Raad) resp. welke besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit en of dat besluit dezelfde schade veroorzaakt zou hebben (ABRvS). Welnu, het bestuursorgaan zou in plaats van de onrechtmatige vergunning natuurlijk een vergunning hebben verleend waarin de art. 17-eisen wel waren gesteld. Maar daar raken we volgens mij de draad weer kwijt. Stel dat we uitgaan van een onaangepaste zuivere toepassing van de eerste stap: we zagen hiervoor dat dan het csqn-verband tussen het besluit en de gederfde winst ontbreekt: de vergunningverlening maakt de exploitatie immers op zich mogelijk. De vergelijking met de situatie als gevolg van het hypothetisch alternatief besluit leidt dan dus tot niets: het onrechtmatige besluit veroorzaakt immers geen schade. De tweede stap kan daarin dan geen verandering brengen. Stel dat we uitgaan van de hierboven noodgedwongen al enigszins verbouwde op een nalaten gerichte eerste stap. In die benadering hebben wij al vastgesteld welke winst niet zou zijn gederfd als die art. 17-eisen wél meteen waren gesteld. Dat is de schade die in csqn-verband staat met de onrechtmatig vergunningverlening – of eigenlijk beter: de nagelaten normconforme vergunningverlening. De tweede stap is dus overbodig.

167. Er gebeurt in deze casus dus iets waardoor de besluitencausaliteitstoets niet zuiver werkt: de eerste stap vereist aanpassing en de tweede stap moet – in beide varianten van de toets – worden geschrapt om te komen tot het in cassatie bereikte resultaat. Voorgaande exercitie brengt ook een andere eigenaardigheid van de huidige besluitencausaliteitstoets aan het licht. De eerste stap vereist eigenlijk al een eigen csqn-toets tussen het onrechtmatige besluit en de schade. Dat is vreemd, omdat de Hoge Raad en ABRvS juist de eerste en tweede stap tezamen als de csqn-toets presenteren.

168. We zouden ook nog, bij wijze van alternatieve lezing van Hengelo/Wevers, de vernietiging van het begunstigende besluit kunnen wegdenken. Men gaat dan dus na welke winst Van Dijck zou hebben gemaakt als de aan hem verleende vergunning in stand zou zijn gebleven. Die methode is volgens mij ook problematisch, omdat die methode geen recht doet aan het feit dat de winst bij exploitatie van het bedrijf conform de verleende vergunning, en dus zónder de art. 17-eisen, anders kan zijn dan bij exploitatie op grond van de vergunning die verleend had moeten worden, dus mét de art. 17-eisen. Zo zou het bedrijf zonder de art. 17-eisen bijvoorbeeld meer ruimte kunnen bieden aan vee dan een bedrijf dat wél voldoet aan de art. 17-eisen. Die extra ruimte levert weer meer winst op. Het wegdenken van de vernietiging houdt daarmee volgens mij geen rekening. De toets gaat dan namelijk na in welke vermogenspositie Van Dijck zou zijn komen te verkeren bij instandblijving van de ongeldige vergunning. Dat verschil zou zich dan toch maar weer moeten oplossen met het bijdenken van de geldige vergunningverlening inclusief art. 17-eisen, maar het is mij eigenlijk onduidelijk hoe dat dan precies zou moeten.

169. De literatuur lijkt deze problematiek te willen oplossen door (onuitgesproken) de eerste stap van de besluitencausaliteitstoets aan te passen in de hierboven voorgestelde op een nalaten gerichte zin. Die aanpassing vangt de literatuur vervolgens in het begrip ‘vertragingsschade’: de schade als gevolg van het uitblijven van een rechtmatig besluit. In werkelijkheid vormt dat begrip volgens mij echter geen benoeming van een schadevorm, maar een onuitgesproken en noodzakelijke correctie op de besluitencausaliteitstoets. Het begrip zoekt namelijk niet het verband tussen de (onrechtmatige) vergunningverlening dan wel de vernietiging en de schade, maar richt zich meteen op het verband tussen het nalaten een rechtsconform besluit te nemen en de schade. Het begrip laat de tweede stap van de toets dus ook vallen, althans maakt die overbodig.