11.11.2 Bewijsproblemen betreffende de relevante feiten

Bij hardcore restricties is het grootste probleem het bij eenkrij gen van het bewijs van de relevante feiten. De juridische en economische analyse die bij de beoordeling van dergelijke restricties vereist is, gaat minder ver dan bij restricties met een niet-mededingingsbeperkende strekking. Zo hoeft bij strekkingsbeperkingen veelal geen gedetailleerde marktafbakening te worden uitgevoerd.1 Wanneer uit het onderzoek van de voorwaarden van een overeenkomst in hun juridische en economische context op zich reeds blijkt van een verstoring van de mededinging, kan er van worden uitgegaan dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken of vervalsen zodat de gevolgen ervan niet behoeven te worden onderzocht. Wel kan nog een onderzoek naar de merkbaarheid nodig zijn, omdat het onder omstandigheden voorstelbaar is dat het effect van een hardcore restrictie op de concurrentie niet merkbaar is.

De Commissie ziet in het Groenboek en het Witboek mogelijkheden om het bijeenkrij gen van het bewijs van de relevante feiten door private partijen te faciliteren door discovery-procedures mogelijk te maken. Het is maar zeer de vraag of met een dergelijke procedure de gelaedeerden het bewijs van verboden hardcore restricties in handen zullen krijgen. Zelfs de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten lukt het vaak niet om tijdens een onderzoek verboden hardcore restricties aan te tonen (zonder hulp van 'verklikkers' die een beroep doen op de clementieregeling), terwijl zij over veel meer onderzoeksbevoegdheden beschikken om bewijs te verzamelen.2